臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,460,20220428,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第460號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 簡宏展



（另案於法務部○○○○○○○○羈押 中）
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28617號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。

犯罪事實

一、丙○○知悉愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，與乙○○（原名彭子雅，另案經本院109年度訴字第502號、第792號判決有罪確定在案）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○先向丙○○聯繫表示欲販賣毒品牟利，由丙○○負責於109年5月28日前某時許，向不詳之毒品上游調貨取得愷他命1包及含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包共20包。

再於同日2時24分前某時許，先由「陳顥云」（年籍不詳）以微信暱稱「全台派妹調妹寶阿」之帳號刊登販賣毒品之交易訊息，適於上開時間為網路巡邏警員發現上開販賣毒品訊息，旋以微信暱稱「隨風飄動」之帳號與微信暱稱「七分」及「星巴克」之「陳顥云」聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）17,000元之代價，交易愷他命1包及毒品咖啡包20包之合意，嗣「陳顥云」以微信暱稱「七分」之帳號要求警員加入乙○○之微信暱稱「Jason」之帳號後，由乙○○持行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）連線上網，並與警員相約在新北市○○區○○街00號艾森堡汽車旅館前之統一超商進行毒品交易。

嗣於同日3至4時許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載與其有販賣第三級毒品犯意聯絡之其妻張雯瑄（業由檢察官以109年度偵字第23129號為不起訴處分）前往新北市○○區○○路0段000號前，與無證據證明知情之丁浩益（由檢察官另為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載丙○○在該處碰面，丙○○則將上開欲販賣之毒品（1包含第三級毒品愷他命成分，淨重4.2872公克，驗餘淨重4.2852公克、毒品咖啡包20包含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，合計淨重79.3114公克，驗餘淨重78.7606公克）交付與乙○○後，放置在其妻張雯瑄身上，再於同日4時45分許，依約前往新北市○○區○○路000號前進行毒品交易，嗣經喬裝買家之警員表明身分後，乙○○旋即逃逸，張雯瑄則為警當場逮捕，並於另案中扣得上開毒品、愷他命盤1個、行動電話2支（含門號0000000000號及0000000000號門號SIM卡各1張）及車牌號碼000-0000號租賃小客車（已發還），乙○○則於109年6月3日經檢察官指揮執行拘提到案，再經乙○○供出毒品共犯丙○○而為警循線查獲，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第161頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即駕車之丁浩益於警詢及偵查中證述、證人即共犯乙○○於警詢及偵查中證述、證人即共犯張雯瑄於警詢及偵查中證述均相符（見偵卷第31至35、167至173、43至49、153至155、53至58、159至161頁），且有臺北榮民總醫院109年7月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、C0000000號毒品成分鑑定書、被告與暱稱「JASON PENG」之乙○○IG對話內容翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、乙○○行車路線地圖、現場勘察照片、地圖及臉書頁面截圖、自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院109年度訴字第502號、第792號判決附卷可憑（見偵卷第27、29、111至122、149、193至207、77至83頁、本院卷第93至107頁），查：

（一）證人乙○○於偵查中證稱：我在109年5月28日為警查獲之第三級毒品，是向被告所購得，是「陳顥云」用微信聯繫我說友人要買毒品，價格是17000元，並叫我到三峽去拿，並留下被告的微信資料。

我到場後就看到一台車停在那邊，被告坐在副駕駛座，我之前看過他的照片所以知道是誰，我就跟他說「陳顥云」要我來拿毒品，被告就拿毒品給我，價金部分我原本是要等賣掉後再行匯款給被告，我有被告的IG帳號「im0889」可以聯繫。

我後來遭警查獲後，被告就聯繫我要拿價金14000元，過幾天後我有匯款到被告提供的中國信託帳戶內，被告確實交付給我的是毒品咖啡包及愷他命等語（見偵卷第153至155頁）。

於本院審理時證稱：該次販賣毒品訊息是「陳顥云」刊登的，也是由「陳顥云」跟警察聯絡交易毒品的時間、地點，該次並沒有交易成功，我太太張雯瑄當場遭逮捕。

該次毒品來源是被告，我所述是實在的，是「陳顥云」通知我毒品交易地點，並請我幫他去拿咖啡包20包，我跟被告拿的時候沒有給錢，被告是跟我共同販賣毒品給喬裝買家的員警等語（見本院卷第219至223頁）。

是證人乙○○於偵查中雖有證稱其購買毒品之對象為被告，然檢察官並未問及是否有與被告共同販賣毒品之情事，經其於本院審理時業已證稱其是與被告共同販賣，核與其於另案本院109年度訴字第502號、第792號中供述相符，應以其此部分所述較為可採。

又參以證人乙○○於另案中有因供出毒品上游而獲減刑，此有該案判決書在卷可參（見本院卷第93至107頁），而以毒品危害防制條例第17條第1項規定僅需供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯均可獲得減刑之寬典，是不論證人乙○○是與被告共同販賣毒品或被告係販賣毒品與乙○○，對證人乙○○而言並無差異，僅需供出被告因而查獲即可減刑，被告究為共犯或正犯則非重要之事，是證人乙○○當無誣陷被告或為不實陳述之動機可言，應認其證稱與被告共同販賣毒品部分證述實屬可信，堪認被告有與乙○○共同販賣毒品，而由被告負責向上游取得毒品交付乙○○，再由乙○○另行販賣。

（二）另被告與乙○○間IG訊息對話紀錄略以：「（乙○○）我有跟我爸說一定要借我，剛剛還在講。

我媽明天出院應該就可以了，拖到你真的很抱歉，但我一定會處理。

（109年5月30日）（被告）今天呢（乙○○）剛講完，我爸說明天下午會拿現金，你看能不能請一個人來拿。

（被告）你用匯的嘛。

（乙○○）明天同個電話。

明天他們會打給你，你再跟他們說匯款，明天才能處理。

（109年6月1日）（被告）好了嗎，拖很久了，人家在催。

（乙○○）快好了，我跟我岳母借。

今天一定會給你。

（中略）（被告）今天，最後一天，拖也拖很久了，我給你方便很多天了吧。」

此有對話紀錄截圖在卷可參（見偵卷第111至122頁），是由上開對話紀錄內容僅能認定被告於案發後有多次向乙○○催討交付毒品之價金，然此究竟為被告與其共同販賣毒品所能分得之款項，或係販賣毒品與乙○○可取得之價金，則均無法排除此等可能性，況前開證人乙○○之證述實有瑕疵，已如前述，當無法加以補強，是無從據此推斷被告是販賣毒品予乙○○，亦無法作為不利於被告之認定。

（三）綜上，堪認被告應係與乙○○共同販賣毒品，而無從認為被告販賣毒品與乙○○，公訴意旨認被告販賣毒品之對象為乙○○云云，尚有誤會。

（四）而共犯乙○○部分對於本件販賣第三級毒品犯行有營利之意圖並不爭執，此有上開另案判決書在卷可佐，且被告於本院審理時對於犯罪事實並不爭執，而為認罪之表示，足認被告主觀上應有營利意圖甚明。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起生效施行，茲就新舊法比較敘述如下：1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。

3.據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。

（二）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

本件警員因網路巡查，發現販賣毒品訊息，因而與乙○○聯繫毒品交易，實際上欠缺購買毒品之真意，而乙○○既有販賣真意而販入毒品，並依約攜帶毒品前往交付，已實際著手實施販毒之行為，僅因警方伺機逮捕而未能完成買賣毒品之交易行為，故被告之行為應論以共同販賣未遂。

（三）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

公訴意旨認應構成販賣第三級毒品既遂云云，容有誤會，惟既、未遂僅為犯罪態樣之不同，無須變更起訴法條，附此說明。

被告與「陳顥云」、乙○○及張雯瑄間就本案販賣第三級毒品未遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）刑之減輕事由：1.被告就本案販賣毒品行為，共犯乙○○已與佯裝買家之警方達成毒品交易之合意，僅因警方欠缺買受毒品之真意，並伺機逮捕而未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決要旨參照）。

被告於偵查中就當日有由丁浩益搭載前往上開地點，並交付毒品與乙○○，然並未收取價金，嗣後乙○○有將款項匯款至被告所提供之帳戶內之事實均供述明確（見偵卷第175至181頁），該次訊問時檢察官並未訊明被告是否就販賣第三級毒品罪坦承犯行，尚有疏漏之處，致使被告無從就是否自白為明確之表示，參照上開說明，被告於偵查中業已就販賣毒品之構成要件行為均為肯定之供述，又於本院審理時自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開減輕部分遞減之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有上開第三級毒品成分之咖啡包及愷他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。

參以被告負責向上游調貨取得毒品之行為分擔，本次所欲販賣之第三級毒品數量、金額及犯後已於偵查中及本院審理時坦承犯行，兼衡被告自述國中畢業智識程度，離婚有一名未成年子女需扶養，前於工地上班，月薪3萬多元，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（六）至被告及辯護人雖主張應給予緩刑之宣告云云，然查被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，所涉犯之罪實屬重罪，且對社會治安已造成相當之影響，況其另涉及殺人未遂案件，經檢察官提起公訴在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且被告因該案而遭另案羈押中，實難認為本件所宣告之刑以暫不執行為適當，當無從宣告緩刑，被告及辯護人主張尚無可採。

三、沒收：扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本件販賣第三級毒品未遂所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第225頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

被告本案販賣毒品犯行，因共犯乙○○係遭警方釣魚查獲，並未實際交易成功，尚無犯罪所得可言，當無須宣告沒收。

至其餘扣案物品並非於本案中扣案，業經本院另案中宣告沒收，亦無須於本案中宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然

法 官 洪韻婷

法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。