臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,552,20220412,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第552號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林進義


指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43829號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。

扣案如附表一、附表二編號1所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○（到案後另行審結）、丙○○均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由乙○○於民國109年10月29日某時，持如附表二編號1所示之行動電話連接網際網路，在抖音軟體上發布「新北有需要支援嗎」之公開訊息予不特定人，暗示販售毒品，為員警執行網路巡邏時查覺有異，於同年11月20日0時47分許，使用「kate」之暱稱喬裝購毒者與乙○○聯繫，雙方約定在新北市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）1,300元之代價販賣含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分之膠囊3顆，員警於同日1時13分許抵達上揭約定地點，嗣於同日1時25分許，丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○○至上揭約定地點前，由丙○○向員警收取1,300元（遭逮捕後已返還警方），並交付含有前揭毒品成分之膠囊3顆予員警，而共同著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，經員警當場表明身分而未遂，惟員警表明身份後，丙○○駕車搭載乙○○逃逸，嗣後員警循線於同日4時許在新北市土城區青雲路295巷16弄將丙○○及乙○○逮捕，並扣得如附表一所示之膠囊3顆及如附表二編號1所示之行動電話1支。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴字卷二第11頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷第30至33頁、第125至126頁，訴字卷二第9、147頁），並有證人即共同被告乙○○於警詢及偵訊時之證述、證人即喬裝買家之員警李子浩於偵訊時之證述在卷可佐（見偵字卷第22至26頁、第121至123頁、第139至141頁），復有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、自願受搜索同意書、抖音chat對話譯文1份、現場及扣案物照片共3張、乙○○抖音帳戶、販毒廣告及對話翻拍照片共6張及如附表一所列鑑定資料等件在卷可稽（見偵字卷第37至57頁、第77至83頁、第159頁），復有扣案如附表一所示之膠囊3顆、如附表二編號1所示之行動電話1支可佐。

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第3843號、109年度台上字第1957號判決意旨參照）。

查共同被告乙○○於警詢時供稱本案毒品膠囊是因為缺錢，所以想轉售給別人換取現金等語（見偵字卷第24頁），堪認共同被告乙○○主觀上有營利意圖；

而被告與共同被告乙○○共同前往約定地點送交毒品及收取價金，被告所為顯然是販賣毒品之構成要件行為，足見被告與共同被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，是被告與共同被告乙○○同有營利意圖等節，亦堪認定。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，不得販賣或非法持有。

又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」

其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」

是以，被告本案所販賣之毒品係混合第二級及第三級毒品，應依販賣第二級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。

㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告與共同被告乙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由共同被告乙○○在網路上刊登訊息出售毒品之訊息，並由共同被告乙○○與喬裝購毒者之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，由被告與共同被告乙○○一同持本案毒品至約定地點，由被告與喬裝購毒者之員警進行面交，揆諸前揭說明，被告顯已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2、3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

至起訴意旨認被告所犯，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，固有未洽，惟檢察官業於本院審理時，業已更正起訴法條為本院前述論罪適用之法條（見訴字卷一第243至244頁、訴字卷二第139頁），是本院無庸再予變更起訴法條，併予敘明。

㈣被告與共同被告乙○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤刑之加重、減輕事由：1.被告前因⑴施用毒品、竊盜等案件，假釋出監後嗣經撤銷假釋，應執行殘刑7月17日；

又因⑵竊盜案件，經本院以105年度簡字第5544號判決處有期徒刑5月確定；

⑶竊盜案件，經本院以106年度審易字第862號判決處有期徒刑8月，共2罪，應執行有期徒刑1年1月確定；

⑷施用毒品案件，經本院以106年度審訴字第760號判決處有期徒刑1年確定，上開⑵及⑶罪刑，嗣經本院以106年度聲字第2992號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，並與⑴、⑷接續執行，於108年8月12日縮短刑期假釋付保護管束出監，於108年12月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院大法官第775號解釋所示，被告前曾因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑，未能知所警惕，反而於本案再違犯毒品危害防制條例，且犯罪情節升高，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，基於特別預防之法理，並兼顧社會防衛之效果，有加重本刑規定適用之必要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，除毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

3.依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

查被告於警詢、偵訊及本院審理中，均就其前開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

並依法先遞加後遞減之。

4.另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

經查，被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，犯罪情節難認極輕微，且被告依上開說明先加重後減輕其刑，法定最低度刑為有期徒刑2年7月，依被告行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。

㈥爰審酌被告明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，與乙○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機及目的、欲透過網路向不特定人販賣之手段、本案著手販賣之次數為1次、數量為3顆、約定價金為1,300元，復衡酌被告於審理時陳稱其高中肄業之教育程度，之前擔任送貨工作，月收入約2、3萬元，要扶養媽媽（見訴字卷二第149頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分㈠扣案如附表一所示之本案毒品膠囊3顆，為被告本案所欲販賣而查獲之第二級、第三級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

又扣案如附表二編號1所示之行動電話，則為共同被告乙○○持以與員警聯繫販賣本案毒品所用之物，業據共同被告乙○○於偵訊時供承在卷（見偵字卷第123頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。

㈡至於警方本案雖另扣得如附表二編號2、3所示之行動電話，然依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，且檢察官未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自無從宣告沒收。

又被告因本案為警查獲，其販賣毒品之價金已發還警方，業據其於審理時供述在卷（見訴字卷二第147頁），卷內尚無其他證據顯示被告從本案犯罪獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官陳炎辰、朱曉群到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元

法 官 黃園舒

法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一
編號 名稱及數量 鑑定結果 備註 1 膠囊3顆（內含土色粉末） 總毛重1.39公克，證物外觀顏色一致，隨機取1件進行分析，取樣0.062公克，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分。
台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室民國110年2月1日毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷第159頁） 附表二
編號 名稱 數量 備註 1 Iphone牌行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 乙○○持有與購毒者聯繫 2 vivo牌行動電話（IMEI：000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 丙○○持有 3 不詳廠牌行動電話 1支 丙○○持有