臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,565,20220421,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第565號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳孟龍



共 同
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第38954號），本院判決如下：

主 文

吳孟龍犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑拾陸年。

事 實

一、吳孟龍前因施用毒品案件，於民國106年2月18日經本院以105年度審訴字第2131號、106年4月11日以105年度審簡字第2254號判決，分別判處有期徒刑5月、5月確定，並經本院以106年度聲字第2072號裁定，定應執行有期徒刑9月確定，於108年1月19日縮短刑期執行完畢出監。

詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表二所示之時間、地點，販售第一、二級毒品與附表二所示之人，並完成交易。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證人葉豐榮於警詢、偵查中證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。

此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。

查，證人葉豐榮於偵查中經具結後所為之證述，雖屬被告吳孟龍以外之人於審判外之陳述，然證人葉豐榮於本院審判時，業經本院傳喚到庭行交互詰問，使被告吳孟龍及其選任辯護人行使反對詰問權，揆諸前揭說明，此部分業已踐行並完足合法調查證據之程序，是證人葉豐榮本案於檢察官訊問時所為經具結之證述，自應認有證據能力。

至葉豐榮於警詢之證述，既經辯護人主張無證據能力，又無符合傳聞證據例外具有證據能力之情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之依據。

二、其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告吳孟龍及其辯護人均於準備程序表示同意具有證據能力（本院卷第70頁），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據。

三、非供述證據部分：本判決其餘所引用非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，又非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，自均得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由： ㈠販賣第二級毒品甲基安非他命部分，關於附表二編號3、4、5 販賣第二級毒品與謬祥碩、梁興輝、王啟泰之犯行，業據被 告於偵查、審理中坦承不諱（見新北地檢署109 年度偵字第3 8954號卷，下稱【偵卷】，第205至207 頁；

本院卷第280頁 ），核與證人即購毒者謬祥碩、梁興輝於偵查中所述、及王 啟泰於本院審理時所述之內容相符（見偵卷第225至229、235 至241頁，本院卷第271至272頁），並有自願受搜索同意書、 臺灣士林地方法院109年度聲搜字第711號搜索票、臺北市政 府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與 購毒者謬祥碩於「長安香檳」大樓交易毒品之監視錄影畫面 擷圖、被告與梁興輝LINE對話紀錄翻拍照片、被告與王啟泰L INE對話紀錄擷圖、本院109年度聲搜字第1728號搜索票、臺 北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄等件 附卷可參（見109年度他字第6821號卷第83、85、87至93頁、 第97至98、101至102、110頁、偵卷第95至96、131至135、99 、101至105頁），另有被所有、供賣毒品聯絡所用扣案之蘋 果廠牌手機1支（IPhoneSE，序號000000000000000）及蘋果 廠牌手機1支（IPhone11，門號0000000000號）在卷可憑，足 供擔保被告之任意性自白確與事實相符。

被告有為販賣第二 級毒品之犯行，堪予認定。

㈡販賣第一級毒品海洛因部分，關於附表二編號1、2販賣第一級毒品海洛因與葉豐榮之犯行，訊據被告固坦承有於附表二編號1 、2 所示時間與證人葉豐榮聯繫，並於附表二編號1 、2 所示交易時間、地點，與證人葉豐榮會面，並交付第一級毒品海洛因與葉豐榮之事實，惟矢口否認涉有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我是與葉豐榮聯繫，合資共同購買毒品海洛因，我並沒有販賣第一級毒品等語；

其辯護人為其辯護稱：依證人葉豐榮於本院審理之證詞可知，被告僅係與葉豐榮共同合資購買海洛因之事宜，並未取得任何利潤，故被告所為僅係幫助施用，並無販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。

經查：⒈被告於附表二編號1、2所示時間，以附表二編號1、2所示交易方式與證人葉豐榮聯繫毒品交易事宜，並於附表二編號1、2 所示交易時間、地點與證人葉豐榮碰面，證人葉豐榮復分別109 年7 月29日交付5,000元、109年5月30日交付2,500 元與被告等情，為被告供認在卷（見本院卷第148 頁），核與證人即購毒者葉豐榮於偵查中證述之情節相符（見偵卷第215 至221頁），復有被告與購毒者即證人葉豐榮之臉書通訊軟體Messenger通聯及對話紀錄擷圖等資料附卷可參（見偵卷第61至65、125至129 、165 至247 頁），另有附表一編號4 所示扣案物在卷可佐，此部分事實，堪予認定。

⒉被告及辯護人雖辯稱，前開2次購毒，均係與葉豐榮合資購買毒品海洛因，惟證人葉豐榮於警詢時證稱：（警方提示編號9之圖檔供你檢視。

臉書通訊軟體Messenger暱稱「葉豐榮」，於109年7月29日分別於7時4分及同日7時52分，利用該軟體通話功能與吳孟龍連繫，隨即發送訊息「我回來就覺得不夠，一秤差0.6我用了一餐剩4.0」，上述意思為何?）我正常跟他買毒品，一次都是以新台幣5千元購買0.9公克毒品海洛因，那一次我回家施用之後，用磅秤秤才發現少了很多，上面所述的一餐剩4.0，應該是0.4，我打錯了。

我在109年7月29日上午8時，在台北市○○區○○街○段0號的樓梯間交易毒品海洛因，那裏都是套房，那次以5千元購買0.9克的毒品海洛因。

（問：隨後吳孟龍即用臉書通訊軟體回復「哥哥，可是我在這裡看都差不多餒」，臉書通訊軟體暱稱「葉豐榮」回「那你要秤看看」，上述對話意思為何？）可能是他自己毒品海洛因包裝的時候都沒有秤足，所以我叫他以後要秤足重量等語（見偵查卷第47至48頁）。

嗣於偵查中復證稱：在109年7月29日早上約7時30分左右，在台北市○○區○○路0段0號的樓梯間，以5000元向吳孟龍購買0.9公克的海洛因，後來我回家一看，覺得少很多，我秤的時候含袋只有0.5公克，所以差了0.6公克，用了一餐剩下0.4公克，4.0是我打錯了。

（臉書Messenger）109年7月29日15時3分、15時36分，我傳「我出發了」、「快到了」，是說我要去跟他補不足部分，他應該再給我0.6公克，他後來有拿下來給我，這時候是約在新北市蘆洲區等語（見偵查卷第217至219頁）。

證人葉豐榮於警詢時又稱：我第一次跟吳孟龍購買毒品是在109年5月30日晚上19時28分，我以手機通訊軟體臉書詢問他有無海洛因，後來於當日晚上21時許，在三重國園加油站（新北市○○區○○路○段00號）外，以2千5百元向他購買海洛因0.45公克，有購買成功。

我從109年5月30日至7月29日那次，斷斷續續都有跟他購買毒品海洛因，因為我平均一天用的量差不多0.3公克左右，所以我兩至三天+就會找他購買毒品海洛因，每次都是以2千5百元向他購買毒品海洛因0.45公克，我有時候會去新北市○○區○○路00000號那裏跟他拿，有時候會約在長安西路他的住處那裏找他，每次都是他下來找我或是約在樓梯間交易毒品海洛因。

嗣於偵查中證人葉豐榮亦同此證述稱：第一次向吳孟龍購買海洛因是109年5月30日19時28分，用臉書Messenger詢問吳孟龍，於同日21時，在三重國園加油站，用2500元買0.45公克海洛因，對話紀錄中裡面講到的「你那有女人嗎?」就是指海洛因，這兩次交易都是一手交錢一手交貨等語（見偵查卷第219頁）。

經核證人葉豐榮上述關於毒品交易之時、地，價格、數量、暗語、對話內容，前後證述內容均屬一致，且與被告及證人葉豐榮前開臉書Messenger通聯及對話紀錄擷圖所載內容互核均相一致，足見證人葉豐榮所為前開證述，堪值採信。

是被告於上開2 日，均係由己親自與被告為聯繫及議定毒品交易之細節事項，被告並於約定時地當面交付毒品之事實，堪予認定。

⒊證人葉豐榮嗣於本院審理時雖改稱：109年5月30日及7月29日，這兩次交易毒品時，是一人出資一半，去向一個叫「尚景」（或稱「上錦」）購買的，就是合資一起去拿的云云。

然觀諸前開證人葉豐榮於警詢及偵查中所述，證人葉豐榮自始均未提及係合資購買，其與被告之通訊軟體之對話內容，亦均未曾有合資之討論，是證人此部分翻異之詞已難認可採。

又證人葉豐榮於本院審理時就購買毒品之價格，先稱：0.9克1萬元，這次我出7000元，我要拿到0.6克云云（見本院卷第113頁），後又稱：一人一半，各出2500元，或稱我拿5000元，加油站那次好像是3000元云云（見本院卷第265、267、268頁），其前後所述並不相符，且與卷內事證，亦不一致。

且被告於附表二編號1之時、地販賣第一級毒品海洛因與證人葉豐榮，嗣證人葉豐榮發現重量有少，故以臉書傳送「我回來就覺得不夠，一秤差0.6」之訊息內容與被告，嗣被告同意補足，故證人葉豐榮於同日15時36分許傳送「我出發了、快到了」，前往新北市蘆洲區某處與被告面交等情已如上述，如係合資向「上錦」購買，則不足部分，證人葉豐榮理應向賣家「上錦」反應或索討，何以直接向被告索討，並由被告補足不足部分，參以葉豐榮於偵查中已明確證稱：109年7月29日、109年5月30日這兩次的交易，是單純我跟吳孟龍購買，不是合資等語（見偵查卷第221頁），足證此次交易並無合資之情；

另證人葉豐榮於附表二編號2之時間以臉書訊息詢問被告「你那有女人嗎？」，即詢問有無第一級毒品海洛因，嗣相約於附表二編號2之地點交易等情亦如前述，足以認定證人葉豐榮係直接向被告詢問毒品海洛因。

衡以證人葉豐榮於本院作證時，或可能因面臨當庭指證被告販賣毒品犯行之巨大心理壓力，而圖以其於審理中之上開證詞淡化被告所涉販賣毒品情節，並使己規避偽證罪責，足認證人葉豐榮於本院審理時之上開證言，乃為迴護被告之詞，不足採信。

⒋按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院109 年度台上字第214 號判決意旨參照）。

次按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之，最高法院108 年度台上字第2120號判決意旨同此。

查本案購毒者葉豐榮均係與被告直接聯繫毒品交易事宜，其等於通訊軟體中直接就交易毒品種類、時間、地點、價金交付方式等販賣毒品之細節進行洽商，嗣見面後就毒品數量、金額並達成合意，被告並至交易地點交付毒品，以及收取交易毒品之價金、嗣購毒者葉豐榮反映交付之毒品數量不足後，被告並補足毒品差額等情，已如前開認定，足見被告已參與販賣毒品議價、洽訂交易時點、收款等構成要件之事實行為至明。

且證人葉豐榮於偵查中證稱：不知道吳孟龍毒品的來源，是有聽他講過桃園購買的，也不知道吳孟龍毒品的進貨價，他不會跟我說等語（見偵查卷第221頁），堪認證人葉豐榮並不認識「上錦」，也無聯繫方式，顯見證人葉豐榮對於被告如何取得交易毒品之細節俱無所悉，遑論被告實際向毒品上游取得海洛因之價金、質量為何，揆諸前開說明，縱認被告毒品來源確係「上錦」，然被告亦係立於證人與被告毒品上游之間，阻斷證人與毒品提供者的聯繫管道，由其自己完成收取價金及交付毒品之買賣行為，而維繫自己直接為毒品交易管道，自該當販賣毒品之行為。

從而，被告及其辯護人前揭所辯各節，均不足採為有利被告認定之憑佐。

㈢被告就上開販賣第一、二級毒品主觀上具有營利意圖之認定⒈按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

⒉經查，被告為本件販賣第一級、第二級毒品時，係智識正常之成年人，曾因施用毒品而遭判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第20至35 頁），是被告對於第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明。

雖被告否認有販賣第一級毒品事實，尚無從查得其原先販入海洛因之真正價格，以致無從探知其因非法販賣海洛因予證人邱勇智而預期獲得具體利潤之金額為若干，惟倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，殊無必要甘冒持有海洛因遭查獲、重罰之極大風險，費心購入海洛因貯藏以供購毒者隨時調貨而憑添為警查獲之可能，堪認被告販入海洛因之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

參以被告與證人葉豐榮、謬祥碩、梁興輝、王啟泰均非至親關係，倘無從中賺取量差或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理，是被告自白係意圖營利而為上開各次販賣第二級毒品犯行，核與常情並無悖離。

綜上，足認被告於附表二編號1、2 、3、4、5所示時間、地點分別販賣第一、二級毒品予證人葉豐榮、謬祥碩、梁興輝、王啟泰時，主觀上確有藉此賺取價差或量差之營利意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告為附表二編號2 之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及同條例第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項已由「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」

，經比較後，以修正前之規定對於被告較為有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，以修正前之規定對於被告較為有利。

⒊準此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，是就被告所為附表二編號2 之行為，自應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。

㈡按海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有。

核被告就附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就附表二編號2 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。

就附表二編號3至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第一級與第二級毒品前後持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於附表二所示5次販賣毒品行為，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢加重、減刑之事由：⒈累犯：按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

查被告有事實欄所載之論罪、科刑及徒刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

審酌被告前已有施用毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案販賣毒品等犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分依法均不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉本案附表二編號3至5販賣第二級毒品部分，被告於偵查及審判中均曾自白有販賣第二級毒品犯行，就此部分犯行合於毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之事由，本院自應併予衡酌此部分減刑事由，予以減輕其刑。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

查被告販賣第一級毒品2次、販賣第二毒品罪次數僅3 次，且各次販賣之毒品數量及價額均尚屬小額零星販賣，獲利極微，可認係基於吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價之動機所犯，顯非專門大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，更與大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利，致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害因而有顯著差距，是以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑、10年，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，且更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當及比例原則，爰就被告所犯附表二編號1至5 所示之販賣第一級、第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。

㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品，竟販賣、持有海洛因、甲基安非他命，不但助長毒品流通，亦毒害自身及他人之身心健康，行為全無可取。

惟念被告於偵審中就販賣第二級毒品之犯行坦承不諱，但對於販賣第一級毒品犯行部分在審判中卻狡辯是屬於「合資購買」，致其無法享受毒品危害防制條例第17條第2項所規定之偵審自白再減輕其刑之優惠，犯後態度難認良好，併審酌被告自述國中畢業之智識程度，目前做粗工家境勉持，離婚等情（見本院卷第281頁），兼衡被告販賣毒品之數量、次數等一切情狀，分別量處如附表一「主文及宣告刑」欄所示之刑。

㈥定應執行刑：按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。

是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪刑罰之目的、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適裁量最終具體應實現之刑罰，此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。

準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。

本院審酌被告所犯附表一編號1 至2 均為販賣第一級毒品犯行，該等罪質均相同，其犯罪類型、態樣、手段之同質性較高，數罪責任非難之重複程度較高如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。

綜上，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，爰就被告所犯如附表一編號1至5 所示5 罪，定應執行刑為有期徒刑16年，以示懲儆。

三、沒收 ㈠犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查本案被告犯如附表二編號1至5所示販賣第一級、第二級毒品罪之犯罪所得各如附表二編號1至5所示，業經本院認定如前，雖均未扣案，爰分別依上開規定於被告所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所用之物按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文規定。

查扣案如附表一編號1至5所示之手機，其中扣案之蘋果廠牌手機1支（IPhoneSE，序號000000000000000）及OPPO廠牌手機1支（門號0000000000號），係供被告犯前開事實欄所載之販賣毒品犯行，用以聯絡購毒者使用等節，業據被告陳明在卷，且有手機通訊軟體LINE擷圖在卷足憑（見偵查卷第103至107頁）；

又扣案之蘋果廠牌手機1支（IPhone11，門號0000000000號）被告雖供稱非供聯絡購毒所用，然業據證人梁興輝於偵查中供承在卷，且有梁興輝手機內之通訊錄擷圖照片（見偵查卷第95頁圖1所示及95、96頁對話擷圖），上載「阿龍手機0000000000」，足認上開搭配門號0000000000號之手機，確實係供被告與購毒者梁興輝聯絡所用，是不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條規定，於被告所犯各罪之主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條，判決如主文。

（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長 法 官胡堅勤

法 官賴昱志

法 官王筱維

以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 主文 備註 1 吳孟龍犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之蘋果廠牌手機壹支（IPhoneSE，序號000000000000000號）沒收。
即附表二編號1所示犯行 2 吳孟龍犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之蘋果廠牌手機壹支（IPhoneSE，序號000000000000000號）沒收。
即附表二編號2所示犯行 3 吳孟龍犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之蘋果廠牌手機壹支（IPhoneSE，序號000000000000000號）沒收。
即附表二編號3所示犯行 4 吳孟龍犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之蘋果廠牌手機壹支（IPhone11，門號0000000000號）沒收。
即附表二編號4所示犯行 5 吳孟龍犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之OPPO廠牌手機壹支（門號0000000000號）沒收。
即附表二編號5所示犯行

附表二
編號 販賣對象 時間 地點 販賣內容 1 葉豐榮 109年7月29日7時30分許、同日15時36分 臺北市○○區○○路0段0號的樓梯間、新北市蘆洲區某處 新臺幣（下同）5000元販售約0.9公克的第一級毒品海洛因 2 葉豐榮 109年5月30日21時10分許 新北市三重區三重國園加油站 2500元販售約0.45公克的第一級毒品海洛因 3 繆祥碩 109年8月4日21時33分許 臺北市○○區○○○路000號 3000元販售約2公克的第二級毒品甲基安非他命 4 梁興輝 109年8月4日21時34分 臺北市○○區○○○路000號 2000元販售約1公克的第二級毒品甲基安非他命 5 王啟泰 109年7月30日22時58分許 臺北市○○區○○○路000號 5000元販售約4公克的第二級毒品甲基安非他命