臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,742,20220413,2

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第742號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾信堯



（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 吳誌銘法扶律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2083號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯如附表二所示貳罪，各處如附表二所示之宣告刑及諭知沒收。

有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年，併科罰金部分應執行罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○明知具有殺傷力之非制式手槍、可發射金屬或子彈之槍枝、制式及非制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：⑴基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈之犯意，先於民國109年12月15日晚間前之不詳時間，在其友人吳耿華之新北市○○區○○街00號2樓居處內，經由綽號「泰國偉」之不詳男子同意，取得如附表一編號1所示之霰彈槍1支及如附表一編號2所示搭配之制式子彈2顆而非法持有之【吳耿華所涉持有該霰彈槍部分，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以110年度偵字第24876號提起公訴，現由本院以110年度訴字第917號案件（下稱另案）審理中】。

嗣因A1（真實姓名、年籍詳卷）欲向「劉承杰」購買槍枝，經他人介紹而與乙○○聯繫，因乙○○欲向A1推銷槍彈，A1即向臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）偵查隊警員丙○○檢舉，警員丙○○因此立案偵辦，並推由警員B（真實姓名、年籍詳卷）佯裝擔任買家，A1即於109年12月15日14時23分許起，以通訊軟體與乙○○聯絡，相約於同日晚間某時許，在新北市○○區○○路000號「臺灣銀行新莊副都心分行」前進行交易，A1以新臺幣（下同）10萬元之價格取得槍枝後，經檢視發現為塑膠槍身之玩具槍，A1即於同日23時30分許至翌（16）日零時55分許，以通訊軟體之視訊功能詢問乙○○，乙○○即說明上開交易之目的係欲確認買家是否為警方，並基於販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈之犯意，隨即取出如附表一編號1所示之霰彈槍於鏡頭前展示，表示該霰彈槍為真槍，再補足差價8萬元即可購得該霰彈槍（附贈如附表一編號2所示搭配之制式子彈）而著手販賣，並與A1相約於109年12月21日進行交易。

⑵又另行基於持有具殺傷力之非制式手槍及非制式子彈之犯意，於109年12月16日某時許，上網向蝦皮購物網站之不詳賣家，購買如附表一編號3、4所示之非制式手槍各1支及如附表一編號5所示之非制式子彈12顆，再於同年月17日某時許，前往屏東縣潮州鎮某處向該不詳賣家取貨，而自斯時起非法持有之。

二、嗣於109年12月21日晚間，乙○○攜帶如附表一編號1至5所示之槍彈，依約前往新北市○○區○○○路000號「香奈爾汽車旅館」507號房，隨後A1與佯裝買家之警員B進入該房，由警員B親手操作前揭霰彈槍及手槍，確認均有撞針且槍管已貫通而可擊發子彈後，即以通訊軟體發送訊息通知在外埋伏之警方進入房間，經警於同日22時50分許依法執行搜索，當場查扣如附表一編號1至5所示之槍、彈及如附表一編號6所示之行動電話，始循線查悉上情。

三、案經士林分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第110、115、167、303頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。

而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據（詳後述），亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、本案不構成陷害教唆：被告乙○○雖辯稱本案係因警員B佯裝買家欲向其購買槍枝，其因需要錢養女兒，先賣玩具槍而騙取A1之金錢，後因A1稱還要買槍管有通的槍，其在A1之教唆下，始取得而持有如附表一編號1至5所示之槍彈，再於同年月18日，持如附表一編號6所示之行動電話，以視訊功能全數展示供A1確認云云，惟查：㈠A1於警詢時證稱：我在109年12月11日下午，「劉承杰」透過我的朋友向我稱他有在販賣槍枝，因此就來詢問我說有没有買家可以介紹，說他要賣制式PPK手槍，因此我就將這個情資告知警方，警方就告知我先佯稱有相關買家之聯繫方式，後來我跟「劉承杰」約要在今（15）日進行交易，但是突然都聯繫不上「劉承杰」，我朋友就給我「LINE」通訊軟體暱稱「我是誰你不知道」，要我聯絡這個人去找「劉承杰」，我就詢問我朋友這個「我是誰你不知道」是誰，他跟我說就是在今年10月底的時候在大安區捷運站前開槍綽號「阿堯」的乙○○，後來我聯繫乙○○，跟他說「劉承杰」要販賣槍枝的事情，他聽到之後，就直接說他可以直接賣給我，並說制式PPK手槍這個牌子可以的話，價格15萬元就可以賣，還會附1排子彈，確定好交款交貨的時間、地點，他那邊隨時都可以準備進行交易等語（見本院卷第148、149頁），被告於本院準備程序時亦供稱：對於A1警詢筆錄提到的內容沒有意見，過程是他講的這樣沒錯，他真的是要找「劉承杰」買槍，我有跟他說「幹嘛找他，跟我買就好」等語（見本院卷第166頁），參以A1係自109年12月15日14時23分許起，以LINE通訊軟體開始與被告聯繫，被告傳送：「如果PPK嗯這個牌子，你能接受，15能接受的話，阿我就跟小傑（音譯）答應你那個，當初答應的一樣15，弄、弄、弄一把給你。」

、「阿15這個價錢有沒有，我的那個子只能帶一排、加一排給你」之訊息一節，業經本院當庭勘驗被告持以與A1聯繫之行動電話確認無誤（見本院卷第208至210頁），足認A1於警詢中所述應堪採信，本案確實係被告於109年12月15日「先」向A1提出可販賣制式手槍之意。

㈡又警員B於本院審理時證稱：我的身分是擔任匿名買家出面檢視槍枝，當天被告先約我們到新莊區頭前路臺灣銀行前面等他，我們等一會之後有2臺車出現，但是當時我不知道那2臺車的身分，後來A1坐上其中1臺車，他們2臺車開往八里方向的快速公路去試槍，我留在原地，他們不讓我跟，試槍完之後A1打電話給我叫我付錢，後來有來一台車向我收10萬元，他們把A1丟在路旁，我去接A1，當時我有詢問A1這把槍是不是真的，A1說當時只有開槍給他聽聲音，沒有看到槍，而且開完之後就把槍放在一個小盒子內直接交給A1，把A1丟在路旁，我一接到之後打開盒子看，那把是玩具槍，當晚我請A1以視訊聯絡被告，跟被告理論為什麼拿假槍，我在旁邊看，被告說要試驗我們是不是警方，後來被告在視訊時有出示一把霰彈槍給我們看，說這把是真的，有視訊給我們看槍管都是通的，如果要換這把真的，我們再貼錢給他，我記得好像是補8萬元，他會另外約時間跟我們交易，有包含子彈，子彈都是附贈的，外面行情都是這樣等語（見本院卷第304、307、308、310、311、316頁），另證人即承辦警員丙○○於本院審理時亦證稱：我是本案主要承辦人，109年12月15日當天在新莊區頭前的一間銀行前，被告有交付一把假槍給買方即警方，我有到場，是在外圍，我看到他們把A1帶走，繞一圈又送回來，買家警員B好像是在原地，後來有拿到他們賣的槍枝，是玩具槍，就請A1以視訊跟被告聯繫，佯裝買家的員警B跟A1有在同一空間等語（見本院卷第320、324、325頁），而表示A1與警員B於取得被告所販售之槍枝並確認為玩具槍後，由A1以通訊軟體之視訊功能詢問被告時，警員B亦在旁觀看，且被告於109年12月15日進行交易前，曾以通訊軟體傳送：「這個大家都要防，你也要防我，我也要防你嘛」、「現在東鴻我們兄欸比較注重安全」之訊息予A1，被告亦供稱：「東鴻」是指警方專案的意思等語（見本院卷第220頁），可知被告確實有提防A1及警員B之意，並自同日23時30分許至翌（16）日零時55分許，與A1有多次聯繫紀錄（見本院卷第212至214頁），而有警員B所稱由A1以通訊軟體視訊功能詢問被告有關玩具槍一事，均核與警員B前揭所述大致相符。

再觀諸A1於109年12月16日20時6分許所傳送：「哎對啦，那時我跟他通電話，他也有說到一點，他說這次他要自己看，因為他說我又不會看，到時候又拿那種不行的來給他，所以這是他會自己看（臺語）」之訊息（見本院卷第214頁），可知被告確實如警員B前揭所述，有於109年12月15日23時30分許至翌（16）日零時55分許與A1聯繫有關玩具槍一事期間，以通訊軟體之視訊功能展示如附表一編號1所示之霰彈槍，A1於上開聯繫期間業已確認被告確有欲販賣該霰彈槍之意，始向被告進一步要求買家欲親自確認槍枝狀況，而非詢問被告究竟有無其他槍枝可販賣等情，是被告辯稱其係於109年12月18日，始初次以視訊展示如附表一編號1至5所示槍、彈云云，應屬虛構、卸責之詞，足認警員B前揭證述之內容，應堪認採，是以被告於109年12月15日晚間販賣玩具槍之目的，係欲測試A1及警員B是否為警方專案查緝，而非欲騙取金錢，且其於109年12月15日之玩具槍交易結束後，自同日23時30分許至翌日零時55分許與A1視訊聯繫期間，主動取出如附表一編號1所示之霰彈槍（附贈如附表一編號2所示搭配之制式子彈，下同），並表示補足差價8萬元即可販賣，而無遭警員陷害教唆之情。

㈢至被告之辯護人雖具狀表示警員B於本院審理作證時，似有提到「要的是真槍，叫被告拿真的槍」等語，然筆錄內並未記載，故向本院聲請交付錄音光碟。

就聲請交付法庭錄音光碟部分，本院業已另行分案處理（111年度聲字第764號），然經本院依法庭錄音檔案再次確認警員B之作證過程，並無提及辯護人所述上開內容，是辯護人此部分主張容有誤會，而無從為被告有利之認定，附此敘明。

三、本案搜索程序並未違法： 被告雖辯稱警方於109年12月21日未表明身分，即直接破門進入「香奈爾汽車旅館」507號房云云；

被告之辯護人則主張本案警方係於查扣如附表一編號1至5所示之槍、彈後，在警方包圍下，才讓被告簽署自願受搜索同意書，已屬違法搜索等語。

惟查：㈠警員B於本院審理時證稱：後來我到汽車旅館後，桌上看到霰彈槍及另外2把槍，我直接開始檢視桌上的3把槍，我把線全部拉開檢視槍管，主要是看槍管有沒有通，是否可以擊發，有沒有撞針，檢視後確認槍管有通，3把槍的彈匣內都有子彈，我把每顆都退出來，假裝數幾顆，依照我從警的經驗，確認3把槍都是可以擊發的狀態，因為有撞針，槍管都通了，我與外面的警察有聯絡，如果確認為真槍，就用LINE打「行動、行動」通知外面的警察，外面的警察是看到我打「行動」的訊息才會進來等語（見本院卷第313至315頁），證人丙○○於本院審理時亦證稱：買家（按即警員B）在汽車旅館內確認有殺傷力的槍枝，傳送LINE訊息，連續傳三個貼圖，或類似「行動」的訊息，那時候我們都已經在汽車旅館門口等候，幾乎馬上就進去，進去時被告的槍枝就已經在桌上，當時裡面的人數比較少，怕會有強烈的反應，在外面警察進去後有表明身分等語（見本院卷第321、327、328頁），參以被告於在外警方接獲警員B之訊息而進入房內後，經警依刑事訴訟法第88條規定，認因屬現行犯而逕行逮捕，並告以同法第95條第1項規定之權利事項等節，有士林分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書1份在卷可參（見偵卷第107、108頁），可知本案為警員B進入被告所在之「香奈爾汽車旅館」507號房，並檢視如附表一編號1至5所示放置在該房桌上之槍、彈後，確認均有撞針且槍管已貫通而可擊發子彈後，即認定被告為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之現行犯，而以通訊軟體發送訊息通知在外埋伏之警員，在外埋伏警員進入房間後，即依法表明警察身分逮捕被告，並告知刑事訴訟法第95條第1項規定之權利事項，本得不經被告同意，依刑事訴訟法第130條之規定，逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（亦即放置槍彈之桌上），而合法查扣如附表一編號1至5所示之槍、彈，並無違法搜索之情事，是被告徒執警方未經其同意，亦未表明身分，即強行進入其所在之汽車旅館房內為由，已構成違法搜索云云，顯屬無據。

㈡況且，證人丙○○於本院審理時證稱：我有參與整個搜索過程，被告在現場沒有反對警方搜索，我們亮出自願受搜索同意書給被告，我有跟被告說看他要不要簽，被告也是自己簽了，沒有人逼被告簽，有確認過被告意願，被告沒有不同意，也沒有特別說什麼等語（見本院卷第330、333頁），參以警方於搜索現場表示：「我們搜索一下，有意見嗎？有意見嗎？」、「現在搜索有意見嗎？」、「阿車子我們看，有沒有意見？」等語，被告則回答：「沒有，房間都搜成這樣了。

」、「沒有…」、「不要緊，你們去看」等語，業經本院當庭勘驗現場搜索過程之錄影檔案確認無訛（見本院卷第221頁），可知被告於現場除未明確反對警方執行搜索，且表示對此沒有意見外，更簽署其上載有「受搜索人基於刑事訴訟法之規定，得依其自由意志同意或不同意本次搜索，並得隨時撤回同意」之自願受搜索同意書（見偵卷第71頁），甚至於檢察官訊問時，亦未爭執其並未同意警員執行搜索一事，足認被告於查獲現場應係出於真摯之自由意志而同意警方對其執行搜索。

貳、犯罪事實之認定：

一、被告於109年12月21日晚間某時許，持如附表一編號1至5所示之槍、彈，至「香奈爾汽車旅館」507號房，嗣於同日22時50分許，為警執行搜索當場查扣，經送鑑定認均具有殺傷力，而分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲及彈藥等節，業經被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、手繪新北市○○區○○街00號2樓居處格局圖、自願受搜索同意書、士林分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第1100000779號鑑定書、110年9月13日刑鑑字第1100087532號函、士林分局110年10月29日北市警士分刑字第1103017930號函及所附在場人員資料、職務報告、對話擷圖暨譯文表、檢舉人A1警詢筆錄及指認表各1份、錄音檔案及現場搜索影像光碟2片、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表3份、本院110年12月21日勘驗筆錄暨附圖2份、現場蒐證及扣案物照片8張、蒐證光碟1片、行動電話IMEI碼及MESSENGER對話紀錄翻拍畫面8張附卷可稽（見偵卷第33至36、41、71至77、81至100、111、143至146、197至201頁、卷末光碟片存放袋；

本院卷第73、137至156、208至222、225至239頁、卷末證件存置袋），復有如附表一編號1至6所載之物扣案可資佐證，此部分事實應堪認定。

二、被告於偵查中雖坦承犯行，並供稱其係於109年12月8日某時許，在新北市○○區○○街00號，向綽號「阿華」之男子（按即吳耿華）取得如附表一編號1至5所示之槍、彈云云（見偵卷第120、121頁）；

嗣於本院準備程序時供稱：我去吳耿華家裡，他欠我4、5萬元，當時吳耿華不在家，有另外1位外號叫「泰國偉」的朋友開門讓我進去，他說吳耿華不在家，我說吳耿華欠我錢，就把本案槍彈（即意指如附表一編號1至5所示槍、彈）拿走云云（見本院卷第167頁），然證人吳耿華於偵查中證稱：我於109年9月或10月間，在新北市新莊區昌平街附近公園的草叢，撿到如附表一編號1所示的霰彈槍，槍是用報紙包著裝在塑膠袋裡，我撿起來打開後發現是霰彈槍，就帶回新北市○○街00號2樓租屋處，後來跟我同住的朋友賴力偉，綽號「太國（泰國）」的男子（即被告所稱之「泰國偉」，下同）他知道我有撿到1把霰彈槍，就從我這拿去炫耀，就暫時寄放在「太國」男子身邊，我有問他槍在哪裡，但他沒有還我，霰彈槍子彈2顆我就不知道等語（見偵卷第156頁），可知證人吳耿華於109年9月至10月間某日，僅取得如附表一編號1所示之霰彈槍，並放置在其新北市○○區○○街00號2樓之居處，之後交予「泰國偉」之男子，而未包含如附表一編號2至5所示之槍、彈，核與被告上開偵查及本院準備程序時所述不符，而與被告於審理時所述：我係去吳耿華家拿到霰彈槍等語（見本院卷第344頁）吻合；

再參以被告於109年12月15日向A1表示可販賣制式手槍，之後於同日晚間，雖因欲測試A1及警員B是否為警方專案查緝而改為販賣玩具槍，然自同日晚間23時30分許至翌日零時55分許與A1聯繫期間，即以視訊展示如附表一編號1所示之霰彈槍（附贈如附表一編號2所示搭配之制式子彈），並表示補足差價8萬元即可販賣等節，業經本院認定如前，故被告應係於109年12月15日晚間前之不詳時間，在吳耿華之新北市○○區○○街00號2樓居處內，經「泰國偉」同意，取得如附表一編號1、2所示之霰彈槍及制式子彈而非法持有後，再於109年12月15日23時30分許至翌日零時55分許期間，著手販賣如附表一編號1所示之霰彈槍，應無疑義。

三、另被告於本院審理時供稱：我是於109年12月16日上網向蝦皮購物網站之不詳賣家，購買如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈，再於同年月17日，前往屏東縣潮州鎮某處拿，我於109年12月17日傳送：「我人在屏東」之訊息，就是去屏東，因為A1一直趕我，所以我於109年12月17日先去吳耿華家拿到霰彈槍，再立刻下屏東買2把手槍等語（見本院卷第344至345、388至389頁），且其確實有以通訊軟體傳送：「我人在屏東」、「我就是下來幫他拿子（按即子彈之意）」之訊息予A1（見本院卷第215頁），與其上開供述前往屏東取得如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈之情形相符，則除被告所稱「於109年12月17日取得如附表一編號1、2所示霰彈槍及制式子彈」一事，與警員B所述及通訊軟體訊息內容不符，是被告取得上開霰彈槍及制式子彈之時間，應為109年12月15日晚間前之不詳時間外，再依警員B於本院審理時證稱：被告於視訊時拿霰彈槍說要賣，並沒有說還要再去找其他的槍，我不知道在汽車旅館交易時，為什麼會變成3把槍，我們當初預設就只有霰彈槍等語（見本院卷第311、312、315頁），證人丙○○亦證稱：109年12月21日警員B到現場時，有準備錢帶過去，幾萬元而已，是補原本要買那把槍剩下的錢等語（見本院卷第329頁），而均表示警方僅知悉且預計購買如附表一編號1所示之霰彈槍，不知被告於109年12月21日晚間，另攜帶如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈到場，且縱使被告有將上開非制式手槍及非制式子彈放置桌上，本案亦無其他證據可證明被告有向A1及警員B推銷而著手販賣如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈之犯行，而被告所供稱「其欲販賣如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈」一事，亦係基於其認為係遭A1及警員B陷害教唆為前提之供述，實非可據此逕認屬被告具真意性之自白，是被告應係另行起意，自行於109年12月16日上網向蝦皮購物網站之不詳賣家，購買如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈，再於109年12月17日某時許，前往屏東縣潮州鎮某處，向該不詳賣家取得前揭非制式手槍及非制式子彈而非法持有，亦屬明確。

四、至辯護人另主張欲釐清：⑴警方有無要求被告拿真槍交易、⑵原本交易1把槍，為何後續變成交易3把槍、⑶被告展示槍枝之時間究竟為何、⑷雙方視訊中，被告究竟是展示幾把槍，而欲聲請傳喚證人A1到庭作證。

另並聲請就被告、警員B及警員丙○○為測謊鑑定，以及讓被告與警員B對質等語。

然辯護人所欲釐清之上開事項，業經本院依據卷內相關證據資料，認定警員B所述內容應為屬實，且警員B於本院審理作證時，已由被告之辯護人全程在場並行交互詰問，且本院隨後亦告以警員B之證述要旨，訊問被告有無問題欲補充詢問，經被告與辯護人當庭討論後，明確表示「沒有問題補充詢問」（見本院卷第317頁），業已保障被告之訴訟防禦權及對質權，自無再傳喚證人A1及警員B到庭作證、對質之必要。

又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，遂以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實；

因其乃以人為受測對象，受測者之生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而得資為審判上之證據者有別，故迄今尚難祇憑測謊即足獲取待證事項得被證明之確信，是其縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然於審判上仍無法資為認定有無犯罪事實之基礎。

準此，測謊鑑定結果既不得作為被告有無本案犯罪事實之基礎，自亦無對被告、警員B及警員丙○○為測謊鑑定之必要。

五、綜上所述，被告於109年12月15日23時30分許至翌（16）日零時55分許與A1視訊期間，著手販賣如附表一編號1所示之霰彈槍，再於同年月17日某時許起，非法持有如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之依據：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

經查，被告係於109年12月15日23時30分許至翌（16）日零時55分許與A1視訊期間，主動於鏡頭前展示如附表一編號1所示之霰彈槍，並表示該霰彈槍為真槍，再補足差價8萬元即可購得該霰彈槍，進而議定買賣之標的及價金，顯見被告自始即具有販賣該霰彈槍之主觀犯意，且客觀上已著手販賣，惟因佯為買家之警員原即無進行交易之真意，後續與被告聯繫交易之時間、地點等事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，此部分應僅構成未遂犯，是核被告如事實欄一、⑴所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之非法販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；

如事實欄一、⑵所為，係犯同條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

二、被告非法持有如附表一編號1至5所示具殺傷力之槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，犯罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，應僅各論以一罪。

三、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照），揆諸上開說明，被告於109年12月15日晚間前之某不詳時間，同時持有如附表一編號2所示之制式子彈；

於109年12月17日某時許，同時取得如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈，縱令同種類之客體有數個，仍僅各論以單純一罪。

又被告於109年12月15日同時持有如附表一編號1、2所示之霰彈槍及制式子彈，以及於109年12月17日同時持有如附表一編號3至5所示之非制式手槍及非制式子彈，因屬不同種類之客體，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有非制式手槍罪處斷。

四、按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張（最高法院108年度台上字第654號判決意旨參照）。

基此，起訴書犯罪事實雖未記載被告販賣如附表一編號1所示霰彈槍之時間、價金等與「販賣」有關之犯罪構成要件，然業已清楚載明被告持有該霰彈槍之事實，且經本院查明其進而非法販賣該霰彈槍之事實，參以本案並無積極證據可證明被告持有該霰彈槍（含如附表一編號2所示之制式子彈）後，係另行起意販賣，應認其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，則檢察官既已就被告持有該霰彈槍（含如附表編號2所示之制式子彈）之一部犯罪事實起訴，效力應及於成立實質上一罪之販賣事實，本院於審理時亦當庭諭知可能另涉犯同條例第8條第1項之罪名（見本院卷第378頁），已兼顧被告之訴訟防禦權，基於審判不可分原則，本院自應予以合一審理，並依法變更起訴法條。

五、至被告所犯上開非法販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、非法持有非制式手槍罪，因販賣、持有之時間均有不同，顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、刑之加重、減輕說明：㈠被告前因：①施用毒品案件，經本院以103年度簡字第1785號判決判處有期徒刑3月確定；

②妨害兵役案件，經本院以103年度簡字第2363號判決判處有期徒刑3月確定；

③妨害性自主案件，經臺灣新竹地方法院以103年度侵訴字第22號判決判處有期徒刑3年3月（共2罪）、3年1月（共2罪）確定；

④傷害案件，經本院以104年度審簡字第308號判決判處有期徒刑4月確定；

⑤偽造文書案件，經本院以104年度簡字第579號判決判處有期徒刑3月確定；

⑥妨害自由案件，經本院以104年度訴字第18號判決判處有期徒刑3月確定，上開①至⑥案嗣經本院以105年度聲字第5563號裁定合併定應執行有期徒刑4年4月確定（起算日期為103年9月12日，執畢日期則為108年1月11日，於本案仍構成累犯，最高法院110年度台非字第207號判決意旨參照）。

⑦施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2738號判決判處有期徒刑4月確定；

⑧施用毒品案件，經本院以103年度簡字第6439號判決判處有期徒刑4月（共2罪）確定；

⑨施用毒品案件，經本院以104年度簡字第259號判決判處有期徒刑5月確定，上開⑦至⑨案嗣經本院以104年度聲字第4175號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定（起算日期為108年1月12日，執畢日期為109年3月11日，於本案亦構成累犯），並與上開應執行有期徒刑4年4月接續執行，於109年1月23日縮刑期滿執畢出監等節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，竟再為本案犯行，顯見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案犯罪情節，被告亦無應量處最低法定刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使被告承受之刑罰超過其應負擔之罪責（最高法院109年度台非字第139號判決意旨參照），自應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

㈡被告著手販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢至被告於偵查及本院準備程序時坦承供稱其係從「阿華」即吳耿華住處，向「泰國偉」取得如附表一編號1、2所示霰彈槍及制式子彈，隨後警方即依照被告所述，對另案被告吳耿華製作警詢筆錄，因另案被告吳耿華於警詢及偵查中均坦承如附表一編號1所示霰彈槍原為其所持有，且暫時將該槍寄放由「泰國偉」保管等情，經新北地檢署檢察官以110年度偵字第24876號提起公訴，現由本院以110年訴字917號另案審理中等節，此有另案被告吳耿華之警詢、偵查筆錄、上開起訴書及其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見偵卷第137至142、155至159頁；

本院卷第409至419頁），固得認本案因被告之供述而查獲如附表一編號1、2所示霰彈槍及制式子彈之來源，然被告於偵查中僅自白屬低度行為之持有行為，而未坦認屬高度行為之販賣行為，於本院審理期間則矢口否認全部犯行，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定「偵查或審判中自白」之要件不符，自無該規定之適用。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，且有意對外販賣，對社會治安、公益及大眾人身安全存有潛在之危險性，所為顯屬非是，兼衡其持有、販賣上開違禁物之種類、數量及期間、並未持以從事其他犯罪行為等犯罪情節、於本院審理時所述之智識程度、家庭經濟與生活狀況及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如附表二所示之刑及均諭知罰金易服勞役之折算標準，並各定其應執行之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準如主文所示，以資懲儆。

八、沒收之說明：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。

經查，如附表一編號1所示具有殺傷力之霰彈槍1支，屬被告於本案未經許可而非法販賣之違禁物；

又如附表一編號6所示之行動電話1支，則為被告所有持以與A1聯絡，供其為販賣槍枝犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項、第2項前段之規定，於如附表二編號1所示罪刑項下宣告沒收。

㈡如附表一編號3、4所示之具有殺傷力之非制式手槍2支，則屬被告於本案未經許可而非法持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於如附表二編號2所示罪刑項下宣告沒收。

㈢又被告因販賣玩具槍而取得之10萬元，為其欲販賣如附表一編號1所示霰彈槍所獲得之部分款項，應屬犯罪所得，且依被告於本院審理時供述：該10萬元我跟張卜元分掉了，因為我養小孩需要錢，後來把錢花掉了等語（見本院卷第390頁），可知該筆犯罪所得並未扣案，且經被告於事後朋分花用，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於如附表二編號1所示罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（無庸於所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知）。

㈣如附表一編號2、5所示之子彈，雖經試射認均具殺傷力，然於擊發後已喪失子彈之作用及性質而不復具殺傷力，爰均不於本案宣告沒收。

㈤至警方於本案雖另扣得如附表一編號7、8所示之黑色袋子1個及吸食器1組，然依卷內事證尚無從認定為供本案犯罪所用或預備之物，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與本案犯行之關聯性，自均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第1項、第4項、第5項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李儀靜
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 備註 1 霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係其他可發射金屬或子彈之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管及金屬擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。
①內政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第1100000779號鑑定書。
②內政部警政署刑事警察局110年9月13日刑鑑字第1100087532號函。
2 子彈2顆（均已試射） 係口徑12GAUGE制式散彈，均可擊發，認具殺傷力。
3 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝以貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
4 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝以貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
5 子彈12顆（均已試射） 係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。
6 廠牌為VIVO之行動電話1支（含SIM卡2張） 為被告所有持以聯絡販賣如附表一編號1所示槍枝事宜所用之物。
7 黑色袋子1個 無證據可證明與本案有關，無從宣告沒收。
8 吸食器1組
附表二：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 如事實欄一、⑴所示 乙○○犯非法販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1所示之霰彈槍壹支及如附表一編號6所示之行動電話壹支均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如事實欄一、⑵所示 乙○○犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號3、4所示之非制式手槍各壹支均沒收。