臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,743,20220524,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第743號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張世冠


選任辯護人 張漢榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43226號），本院判決如下：

主 文

張世冠販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。

事 實

一、張世冠明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之故意，持其所有、扣案如附表編號1所示之行動電話1支連結網際網路，使用通訊軟體WeChat，以暱稱「寶」發佈「歡迎詢問菸酒價格漂亮品質保證讚」之暗示販賣毒品文字訊息，以招攬不特定之毒品買家。

適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家聯繫張世冠，雙方達成以新臺幣（下同）4,200元之價格，交易第三級毒品愷他命2包之合意，並約定在新北市○○區○○路000○0號前面交。

嗣於民國109年11月2日晚間10時40分許，雙方依約抵達上址，張世冠交付第三級毒品愷他命2包予喬裝買家之到場員警後，為警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號2所示第三級毒品愷他命11包及附表編號1所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案認定事實所引用被告張世冠以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理程序中均同意有證據能力（見本院卷第137、179至180頁），且至言詞辯論終結前，亦均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見109年度偵字第43226號卷【見偵卷】第17至23頁、第85至87頁、本院卷第136頁、第179頁），復有被告與員警之微信對話紀錄譯文(見偵卷第25至27頁)、新北市政府警察局新莊分局109年11月2日職務報告(見偵卷第29至30頁)、被告與員警之微信對話紀錄翻拍照片(見偵卷第57至67頁)在卷可佐，又被告於事實欄所示時、地為警扣得附表編號1至2所示之物，此亦有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第31至35頁)、查獲現場及扣案物照片(見偵卷第51至55頁、第95頁)在卷可佐，另扣案如附表編號2所示之愷他命11包均檢出第三級毒品愷他命成分，此亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月30日、110年5月4日毒品證物鑑定分析報告(見偵卷第117頁、第145至165頁)在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。

二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

經查，被告於警詢時供稱：我販賣愷他命至今為止共獲利約5,000元至7,000元等語（見偵卷第21頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之員警並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收之依據：

一、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院110年度台上字第3121號、第3124號判決意旨參照）。

從而，依被告於本院時供稱：扣案之愷他命11包是意圖販賣而持有之毒品等語（見本院卷第178頁），可知被告係意圖營利而購入扣案如附表編號2所示毒品咖啡包11包，之後再以通訊軟體對不特定人發送訊息而欲販售，實已達販賣毒品罪之著手階段。

二、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

經查，本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之員警議定本案毒品咖啡包之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因員警原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜係為使警方人贓俱獲，讓警方伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯。

三、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。

至其意圖販賣而持有毒品咖啡包（純質淨重達5公克以上） 之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

四、刑之減輕說明：㈠被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，自應依該條規定減輕其刑。

又被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。

㈡本案並無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：被告於警詢及本院中供稱：本案所販賣之毒品咖啡包係向「元寶」之人購得等語（見偵卷第21頁、本院卷第179頁），惟警方函覆本院以：「被告所提供之線索有限，故無法查緝綽號『元寶』之人到案」等語，此有新北市政府警察局新莊分局111年4月25日新北警莊刑字第1114033771號函在卷可佐（見本院卷第159頁），足見並未因被告之供述，因而查獲其毒品上游之情，無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

㈢另被告依上開減刑事由（偵審自白及未遂規定）遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案附表編號2所示毒品為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為誠屬不該，兼衡被告前有因犯罪經法院科處罰金或拘役之前案紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非良好，且於本案欲販賣及查扣之毒品數量共11包，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、緩刑查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，審酌被告行為時年紀尚輕，因一時失慮而罹刑章，然案發後坦承犯行，足見被告已具悔意，堪信其經此偵、審教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。

又斟酌其犯罪情節，刑罰雖可暫免執行，但仍有施以勞動而行矯正教化之必要，故命被告應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務。

再被告應執行刑法第74條第2項第5款所定事項（即上述義務勞務），故依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間將被告付保護管束，以觀後效。

嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，檢察官亦得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷緩刑之宣告，併予指明。

七、沒收之說明：㈠扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告所有，持以刊登販賣毒品訊息與佯為毒品買家之員警聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院時供承不諱（見本院卷第178頁），並有被告與員警之微信對話紀錄翻拍照片在卷可考（見偵卷第57至67頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示之愷他命共11包，經鑑定含有如各附表編號2「鑑定結果」欄所示之第三級毒品愷他命成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案由檢察官許宏緯提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康

法 官 楊展庚

法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 沒收與否 1 行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張） 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 2 愷他命11包(實驗室分析編號DAA4847-1至DAA4847-11) 證物外觀顏色一致，隨機取1件進行分析，檢出第三級毒品愷他命成分，純度64.6%，純質淨重0.516公克，共11包推估其總毛重為11.36公克之愷他命純質淨重為5.861公克。
其後將該11包再送鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命成分。
（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月30日、110年5月4日毒品證物鑑定分析報告，見偵卷P117、第145至165頁) 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收