臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,747,20220509,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第747號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳亞希


選任辯護人 劉政杰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12578號），本院判決如下：

主 文

吳亞希販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之犯罪所得即愷他命壹包(價值新臺幣貳仟元）及新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳亞希明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第2級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年7月6至10日期間之某時許與趙麗嘉取得聯繫後，雙方議定由吳亞希以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣第2級毒品甲基安非他命1公克予趙麗嘉，趙麗嘉則以交付1公克之第3級毒品愷他命(價值2000元)外加現金500元，作為其向吳亞希購得該第2級毒品甲基安非他命1公克之對價，之後再由趙麗嘉擬以4000元之代價將該甲基安非他命轉賣予徐意珊，商議已定後，吳亞希即前往趙麗嘉位於新北市○○區○○街000號4樓住處之地下停車場，將1公克之第2級毒品甲基安非他命放入趙麗嘉所有車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內，同時自行取走趙麗嘉放置於上開機車置物箱內價值2000元之第3級毒品愷他命1公克，而趙麗嘉則係另於109年7月10日8時26分許、14時33分至45分許，利用通訊軟體LINE與徐意珊取得聯繫，雙方於同日15時11分許，在新北市○○區○○路0段000號前會面後，由徐意珊交付現金3400元予趙麗嘉(其餘600元則以處理健保費用方式抵償)，向趙麗嘉購得上開第2級毒品甲基安非他命1公克（趙麗嘉所涉販賣第2級毒品甲基安非他命部分，另案由檢察官以109年度偵字第27450號提起公訴）。

之後吳亞希於109年7月11日3時23分許，透過通訊軟體LINE得知趙麗嘉已將該毒品甲基安非他命轉賣予徐意珊並取得售出款項之後，即透過通訊軟體LINE傳送訊息，要求趙麗嘉依約匯款500元至其所有郵局帳號0000000000000000號帳戶，趙麗嘉乃於同日7時35分許透過網路銀行轉帳500元至上開郵局帳戶，進而完成上開毒品之交易，其2人藉由上述交易過程，吳亞希可取得500元之利潤(即實際向趙麗嘉收取價值2000元之愷他命及現金匯款500元，並扣除已交付價值2000元之甲基安非他命予趙麗嘉，其計算式為2000＋000－0000＝500)，趙麗嘉則可取得1500元之利潤(即實際向徐意珊收取3400元現金及抵償600元健保處理費用，並扣除已交付價值2000元之愷他命及匯款500元予吳亞希，其計算式為3400＋000-0000-000＝1500)。

嗣因吳亞希另案遭通緝，為警於109年7月16日12時45分許，在新北市○○區○○路0段000號旁之御嘉麗檳榔攤加以逮捕，並扣得第2級毒品甲基安非他命2包、分裝袋8袋(吳亞希所涉施用及持有第2級毒品甲基安非他命部分，另案經檢察官聲請法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而為不起訴處分確定），始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

二、查證人趙麗嘉於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已主張證人趙麗嘉於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人趙麗嘉於警詢時之供述，並無證據能力。

三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據，且此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第5027號判決意旨可資參照）。

查證人趙麗嘉於110年5月6日檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，查無顯然不可信之情況，復於本院審理時到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人行使反對詰問權，則揆諸前揭說明，證人趙麗嘉於於110年5月6日偵查中在檢察官面前具結所為之證述，應認具有證據能力。

四、另本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告吳亞希固供承確有於上開時地交付毒品甲基安非他命予趙麗嘉，並取得趙麗嘉所交付愷他命以及收受500元匯款之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：事實上我是拿1 公克的甲基安非他命跟趙麗嘉換 1 公克的愷他命，並沒有營利的意思，該500元則是用來清償先前之借款，我不知道趙麗嘉取得甲基安非他命要做什麼，也不知道她是拿去賣給徐意珊，我只承認有轉讓甲基安非他命之行為云云。

二、經查：

(一)證人趙麗嘉於偵查中已明確具結證稱：我跟吳亞希是用LINE聯繫後，我把1公克K他命放在我名下車號000-000號的機車置物箱，叫吳亞希把 1公克的安非他命放在機車置物箱，吳亞希就可以把K他命拿走，109年7月間因為徐意珊要跟我買安非他命，我要跟吳亞希拿，吳亞希剛好需要K他命，所以我原本要用1公克K他命2000元的價格賣K他命給吳亞希，吳亞希則是用1公克2500元的價格賣安非他命給我，109年7月11日我跟吳亞希的對話當中，吳亞希問我「小三拿走了沒」、 「那妳轉五百給我」，就是問我徐意珊是否拿走安非他命，且叫我轉500元給他，那 500元就是我跟吳亞希買安非他命扣掉吳亞希跟我買K他命之間的差價，吳亞希有聽我提起過小三，但吳亞希沒有跟小三見過面，也不知道小三的真實姓名，吳亞希知道我要賣安非他命給小三等語(參見110偵12578卷第220頁至第221頁），且被告與趙麗嘉於109年7月11日之LINE對話紀錄中，被告確有傳送「小三拿走了沒」、 「那妳轉五百給我」等訊息予趙麗嘉，而趙麗嘉隨即傳送已透過網路銀行轉帳500元之畫面截圖予被告一情，亦有被告手機翻拍照片1張附卷可稽（參見上開卷第213頁），參酌被告於警詢時亦明確供承：我不認識徐意珊，但我透過趙麗嘉知道她有施用安非他命，我向趙麗嘉交換的安非他命，我知道是徐意珊要的，因為趙麗嘉有跟我說過，我本來跟趙麗嘉拿愷他命要直接給錢，但趙麗嘉說徐意珊想購買安非他命，我才會直接跟趙麗嘉交換等語（參見上開卷第12頁），則上開證人趙麗嘉指證其係以1公克K他命「2000元」之價格販賣K他命予被告，被告則係以1公克「2500元」的價格販賣安非他命，且上述LINE對話中所提及匯款500元即為「差價」部分，以及被告亦「知悉」其所交付予趙麗嘉之甲基安非他命1公克，將由趙麗嘉另行轉賣予徐意珊等情節，俱屬有據，已難率予否認其真實性。

(二)其次，另案被告趙麗嘉於本案向被告取得甲基安非他命1公克後，確有另於109年7月10日8時26分許、14時33分至45分許，利用通訊軟體LINE與徐意珊聯繫，雙方於同日15時11分許，在新北市○○區○○路0段000號前會面後，由徐意珊交付現金3400元予趙麗嘉(其餘600元則以處理健保費用抵償)，向趙麗嘉購得上開第2級毒品甲基安非他命1公克一情，除業據證人徐意珊於警詢時及偵查中證述明確外(參見109偵27450卷第194之5頁至第194之9頁、第143頁至第145頁)，核與證人即另案被告趙麗嘉所為之上開證詞大致相符，復有趙麗嘉與徐意珊間之通訊軟體LINE對話紀錄照片(參見110偵12578卷第139頁)、趙麗嘉與徐意珊交易之監視器畫面翻拍照片(參見上開卷第143頁）等附卷可按，此部分情節，應堪信屬實。

(三)再者，證人趙麗嘉嗣於本院審理時又進一步具結證稱：「(審判長問：當時妳要賣安非他命給徐意珊，是打算賣多少給她？)4000元。」

、「(審判長問：妳是否記得那時候妳決定用愷他命跟被告換？)對，我剛有看到筆錄。」

、「(審判長問：《提示110偵12578卷第18頁證人警詢筆錄》當時妳回答警察說『我朋友徐意珊有跟我說過有需要第二級毒品安非他命，問我有無管道購買，我知道吳亞希有在賣安非他命，所以透過我向吳亞希購買安非他命，然後再賣給徐意珊，次數我忘記了，但我都是賣給徐意珊1公克新臺幣4000元，吳亞希拿2500元，我拿1500元』等語，照這看來當時妳賣給徐意珊4000元，你們內部再分，被告部分是2500元，但因為妳已經給他2000元的愷他命，所以還要500元價差，是否如此？)是。」

、「(審判長問：妳給的愷他命是否價值2000元？)對。

」、「(審判長問：為什麼妳這樣算可以拿到1500元？這筆交易妳可以取得1500元，是否代表妳給被告2000元愷他命，後來有補價差500 元，所以實際妳付出2500元，但因實際妳賣給徐意珊是4000元，因此妳可取得利潤1500元，是否如此？)對，就是上面寫的這樣，因為那時候是剛發生，所以我記得起來。」

、「(審判長問：與妳再次確認，所以被告給妳毒品賣給徐意珊的價格，在你們內部來講是否只值2000元？因被告給妳的安非他命實際上只有2000元，但是你們賣給徐意珊4000元，是否如此？)對。」

、「(審判長問：因此妳才有辦法算出被告可獲得2500元，而妳可獲得1500元，但被告實際收到的愷他命只有2000元，所以他還可以取得報酬500元，妳是否確定如此？)就是現在看到剛調出來筆錄上是寫這樣子，真的過程我忘記了，就是像這上面這樣寫的，因為當初時間很近我記得起來之前的過程，但現在隔太久了。」

、「(審判長問：與妳再次確認，所以被告讓妳去賣給徐意珊的毒品價值其實只有2000元，但是妳賣給徐意珊4000元，所以你們從這一筆總共就可以賺得2000元，是否如此？)是。」

等語，足徵被告收受趙麗嘉匯款500元一事，實係收取其所販賣甲基安非他命予趙麗嘉之部分價金(即互易毒品之「差額」)，且被告經由本案毒品交易之過程，因其實際上已向趙麗嘉取得價值2000元之愷他命及匯款500元，扣除其先前交付價值2000元之甲基安非他命予趙麗嘉作為交易之對價，實際上可取得之利潤應為500元(計算式為2000＋000－0000＝500)，應堪以認定。

(四)至證人趙麗嘉於本院審理時雖一度證稱：「(檢察官問：當時被告問妳『小三拿走了沒』，妳回答『拿了』，他又問『那妳轉五百給我』，關於這部分你們對話內容意思為何？)『小三拿走了沒』這是上次摩托車那一次，『5百』是之前我跟吳亞希借的，因為叫他幫我買東西。」

、「(檢察官問：當時妳買什麼東西跟被告借錢？)檳榔攤的東西，忘記了。」

、「(檢察官問：所以這500元是何意？)還他錢。」

云云，然其上開所述該500元係「買檳榔攤的東西」而借款一情，核與被告於本院準備程序時所辯該500元係趙麗嘉要「繳檳榔攤租金」之借款，並不相符，已難憑採信，且經檢察官當庭提示證人趙麗嘉先前於偵查中之證詞，並進一步詰問之結果，證人趙麗嘉隨即明確證稱：「(檢察官問：是否上次講的正確？即500元是差價？)是。」

等語，堪信證人趙麗嘉雖曾指稱該「500元」匯款係為清償其向被告「借款」之證詞，無非係一時袒護被告之詞，自不足採信，尚無從憑為有利於被告之認定。

(五)況且，被告最初於警詢時已明確供承：我向趙麗嘉交換的安非他命，我知道是徐意珊要的，我本來跟趙麗嘉拿愷他命要直接給錢，但趙麗嘉說徐意珊想購買安非他命，我才會直接跟趙麗嘉交換等語一情；

此間於偵查中亦供承：7月11日的對話當中的小三(指徐意珊)是趙麗嘉的朋友，我聽趙麗嘉提起過小三這個人，趙麗嘉有跟我講過趙麗嘉要把安非他命賣給小三，所以我才會問趙麗嘉小三拿走了沒，這句話就是在問趙麗嘉小三是否把安非他命拿走了沒等語（參見110偵12578卷第221頁）等語，則其嗣於本院審理時始改口供稱：我不知道趙麗嘉跟我換毒品要拿去做什麼，也不知道她要拿去賣給徐意珊云云，無非臨訟卸責之詞，委不足採信。

(六)此外，本件復有趙麗嘉之指認犯罪嫌疑人紀錄表(參見上開卷第89頁至第95頁）、公路電子匣門車號查詢-車號000-000機車車籍(參見上開卷第226頁)及臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第27450 號起訴書（即被告趙麗嘉所涉販賣第2級毒品予徐意珊犯行，參見本院卷第47頁至第51頁）等在卷可資佐證，是以本件事證明確，被告上開販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告有償交付上開毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品海洛因交易之理，是被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，應屬合理之認定。

經查：被告於本案毒品交易之過程中，因其係已向趙麗嘉取得價值2000元之愷他命及匯款500元(即互易加上金錢買賣)，並扣除其已交付價值2000元之甲基安非他命予趙麗嘉作為交易之對價，實際上可取得之利潤應為500元，業如前述，且參酌被告與趙麗嘉、徐意珊之間，均並無深刻交情或其他密切關係，對被告而言，其從事本案之毒品交應極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，益見被告確有從中賺取買賣價差牟利之意圖，依上開判決意旨，應可認定被告係出於營利意圖而為之，即屬販賣行為。

二、查被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經總統令於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行。

修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第2級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之上開毒品危害防制條例相關規定。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

又其意圖販賣而持有第2級毒品之低度行為，應為販賣第2級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。

四、再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；

法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，此為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定參照)。

經查：公訴意旨固謂「吳亞希前因毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第7246號判決處有期徒刑4月確定，於民國109年11月15日徒刑執行完畢出監」、「被告於受有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第項規定加重其刑」等語，惟其所指上開前案「執行完畢」之時間，顯係在本案犯罪時間之「後」，並非屬被告於受有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自不符合刑法第47條第1項所規定之累犯要件，尚難認檢察官就前階段構成累犯事實已負實質舉證責任，更遑論其就後階段何以需加重量刑事項亦未善盡說明責任，本院自無從逕依職權自行認定被告犯行成立累犯，並審酌是否依累犯規定加重其刑，併此敘明。

五、爰審酌被告先前有多次毒品之前科紀錄，素行不佳，其本身不僅有施用毒品之犯行，此間竟又進一步鋌而走險，從事販賣毒品甲基安非他命予他人轉賣弁利之行為，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度以及於本院審理時僅有坦承轉讓而否認有意圖營利而販賣甲基安非他命之行為，難認其已有悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

六、另查：被告身心及四肢健全，於本案發生之際，正值壯年，本應以正當工作謀生，以負擔家庭經濟生活開銷，方為正途，不僅未勸導友人遠離毒品之誘惑，反而有償提供毒品交由友人趙麗嘉再將之轉賣他人施用，藉以營利，豈不知施用毒品極易成癮，甚難戒除，且成癮後戕害身心健康甚鉅，竟仍從事販毒予他人他人施用之不法行徑，實難謂有何情狀堪憫之情事；

又被告於本案販賣毒品甲基安非他命之數量、次數雖不多、對象亦為同一，但所涉犯毒品交易之行為並非偶一為之，其另案涉犯幫助販賣第3級毒品之罪嫌，業經檢察官以110年度偵續字第286號提起公訴一節，有該案不起訴處分書、起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，且其本身於案發前後亦因施用毒品甲基安非他命之犯行，經檢察官聲請法院裁定送觀察勒戒，足徵被告一方面深知施用毒品戕害身心健康之嚴重性，另一方面卻無視施用毒品對於「他人」身心健康之危害，另行販賣毒品甲基安非他命予他人施用，惡性不輕，以上均核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

七、被告於本案因販賣毒品甲基安非他命而取得之愷他命1公克（價值2000元)及500元，雖未經扣案，然係被告所有因本案販賣毒品而取得之財物，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案之第2級毒品甲基安非他命2包、分裝袋8袋，則依卷內事證尚無從證明與被告所為本案販賣毒品之犯行，具有任何之關連性，自難認定係供本件犯罪所用或所得之物，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收之，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務

中 華 民 國 111 年 5 月 9 日
刑事第八庭
審判長法 官 楊仲農
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日

附錄本判決論罪之法律條文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。