臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,825,20221130,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第825號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林祐成



指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
被 告 陳心翰




選任辯護人 温思廣律師(法律扶助)
被 告 楊忠憲


指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6954號、第8275號）及移送併辦（110年度偵字第27396號、第28685號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表二編號6「沒收與否及其範圍」所示之物沒收銷燬，如附表二編號1至4、7至12、15至25、27及30、附表三編號1、3至6「沒收與否及其範圍」所示之物均沒收；

又犯非法寄藏制式手槍罪，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號2至5「沒收與否及其範圍」所示之物均沒收。

有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年貳月。

乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表四編號10、附表五編號1至10「沒收與否及其範圍」所示之物均沒收；

又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編號3至6「沒收與否及其範圍」所示之物均沒收。

戊○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表六編號1「沒收與否及其範圍」所示之物沒收。

事 實

一、甲○○、乙○○及楊宗憲均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、去氯-N-乙基愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、三唑他，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，硝西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定列管之第四級毒品，不得意圖販賣而持有或持有純質淨重5公克以上；

甲○○復明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上；

亦明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上，竟為下列犯行：㈠甲○○、乙○○及楊宗憲為圖販賣混合第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包以牟利，甲○○復為供己施用第二級毒品甲基安非他命以及第三級毒品愷他命，甲○○、乙○○及楊宗憲即共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品以及意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，甲○○又基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上以及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，由甲○○於民國109年12月間，在桃園市○○區○○街372巷口，以新臺幣（下同）95,000元之代價向暱稱「胖胖」之真實姓名年籍不詳之男子購買如附表二編號8、9、附表五編號2、3、6等含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、去氯-N-乙基愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分粉末、三唑他成分錠劑、第四級毒品硝西泮成分粉末、如附表二編號6所示之第二級毒品甲基安非他命1包以及如附表二編號7、18所示之第三級毒品愷他命共5包（毒品混合情形、數量及純質淨重等，均詳各該附表編號所示）而持有之，再由甲○○及乙○○在新北市○○區○○○街00號12樓，將其中如附表二編號8、9、附表五編號2、3之毒品粉末與果汁粉等不含毒品成分之物混合，繼由乙○○及戊○○予以分裝封口成如附表二1至4、附表五編號4至5所示之毒品咖啡包以便日後出售。

㈡乙○○基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於110年2月8日凌晨某時許，在板橋火車站附近，取得如附表四編號3至6所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包以及粉末（純質淨重數量詳各該附表編號所示）而持有之。

二、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於不詳時、地，受真實姓名年籍均不詳之人所託，代為保管所交付可供擊發子彈、具有殺傷力之制式手槍1支及具殺傷力之子彈469顆(詳如附表一編號2至7所示槍枝及子彈)後而寄藏之。

三、嗣為警於如附表一至六「查獲時地」欄所示之時間、地點，扣得如附表所示之物。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。

本案下述所引被告甲○○、乙○○、戊○○本人以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告甲○○、乙○○、戊○○及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷一第237、203、353頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。

另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告甲○○、乙○○、戊○○辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告甲○○對於上開事實，除持有第二級毒品純質淨重20公克以上一事辯稱：如附表二編號6所示之甲基安非他命1包不是我的，可能是警察拿來拿去而跟毒品咖啡包放在一起云云之外，其餘就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上以及寄藏制式手槍及子彈等犯行於偵查中、本院聲請羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字8275卷第301至305、318至319、363至367頁、本院訴字卷一第234頁、訴字卷二第115至116、118、121頁）；

被告乙○○、戊○○就事實欄所載事實，均於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦認無訛（見偵字8275卷第37至40、267至271、285至291頁、本院訴字卷一第201頁、訴字卷二第117、121頁、見偵字8275卷第55至60、61至69、275至281頁、本院訴字卷一第350頁），並有110年02月05日○○頓大樓電梯監視器影像翻拍照片2張（見偵字8275卷第51頁）以及如附表所示之物扣案可資佐證（鑑定結果等事證出處詳見附表一至六之記載），足認被告等3人之自白與上開事證相符。

至被告甲○○辯稱部分，經查，被告甲○○於警詢中自承：我有施用過安非他命，在新北市○○區○○○街00號12樓扣得之安非他命1包是我自己吸食的等語（見偵字8275卷第17、13至14頁），且扣案甲基安非他命1包與其餘被告甲○○為供己施用而持有之愷他命3包（即附表二編號7）以及一粒眠1包（含有第四級毒品硝西泮成分，即附表二編號5），均係在新北市○○區○○○街00號12樓之2號主臥室內扣得乙情，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份存卷足憑（見偵字8275卷第73至77頁），再參以被告甲○○於本案前已有施用第二級毒品而經法院論罪科刑之記錄一情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，堪認扣案如附表二編號6所示之甲基安非他命1包應係被告甲○○為供己施用而持有等情明確，其於警詢時之自白較為可採，其於本院審理中改以前詞置辯，顯屬卸責之詞，殊無可採。

㈡再查，被告甲○○於警詢中供承：我跟乙○○原本想一起分裝毒品咖啡包並販賣給購毒之人等語（見偵字8275卷第23頁）；

於本院聲押訊問時復供稱：我有打算要銷售本案咖啡包，乙○○是來封口毒品咖啡包的，楊宗憲則幫我銷售等語（見偵字8275卷第319頁）；

於本院審理時再自承：在新北市○○區○○○街00號12樓扣案之毒品咖啡包（即如附表二編號1至4所示）都是要拿去賣的，在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號之扣案物都與本案相關等語（見本院訴字卷二第116、118頁）。

被告乙○○則於警詢中供稱：甲○○是負責策畫、購買毒品原料、器具、提供毒品咖啡包所添加毒品的比例及販賣毒品，我跟戊○○負責把空包裝袋加入果汁粉及毒品後封裝，1包毒品咖啡包之販賣價格為500元等語（見偵字8275卷第268、289頁）。

被告戊○○亦於警詢中供承：扣案毒品咖啡包等物都是要作為販賣使用，甲○○跟乙○○有跟我說一包的價錢大概落在500元不等，幫他們送毒品，他們會無償轉讓二級毒品安非他命供我施用，也會給我報酬，1次為500至1,000元等語（見偵字8275卷第64、66、67頁）；

於偵查中供稱：109年12月底開始，我問乙○○賺錢的方式，乙○○就帶我去甲○○那邊，我負責外送毒品，一包毒品咖啡包販售價格為500元，報酬是有時候會給我500至1,000元，也可以自行取用毒品無須付錢等語（見偵字8275卷第277頁）。

再查，被告甲○○為警於新北市○○區○○○街00號12樓扣得如附表二編號8及9所示之粉末及塊狀物，分別檢出含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分以及4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量硝西泮成分，有内政部警政署刑事警察局110年6月7日刑鑑字第1100024444號鑑定書1份在卷足憑（見偵字8275卷第383至389頁，鑑定結果六、八部分），核與被告等3人意圖販賣而持有如附表二編號1、3以及附表五編號2、3、5所示毒品咖啡包或毒品粉末所含成分相似，堪認於新北市○○區○○○街00號12樓扣得如附表二編號8及9所示之粉末及塊狀物亦屬被告等3人意圖賣而持有之毒品。

是被告等3人係基於營利意思，而於前揭時、地，意圖販賣而持有如附表二編號1至4、8至9、附表五編號2至6所示之毒品等情，亦可認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告等3人上揭犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪㈠核被告甲○○就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品（本院雖未諭知此部分罪名，然本院既已諭知較重之意圖販賣而持有毒品而混合二種以上毒品罪﹝見本院訴字卷二第108頁﹞，應無礙於被告等3人防禦權之行使，附此敘明）、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；

就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪以及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

核被告乙○○就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品；

就事實欄一㈡所為，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

核被告戊○○就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品。

被告等3人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應各為其等意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告甲○○持有本案槍彈之行為，係寄藏之當然結果，不另論以非法持有制式手槍罪及非法持有子彈罪。

㈡按檢察官之起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第2款定有明文。

是犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴起訴書漏載法條之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理；

又起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，縱漏未記載所犯法條或記載有誤，亦應認業經起訴（最高法院103年度台上字第418號判決意旨參照）。

查偵查檢察官雖未於起訴書「所犯法條」欄敘及被告甲○○持有如附表二編號6所示甲基安非他命1包以及附表二編號7、18所示愷他命5包部分涉有毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌；

被告乙○○持有如附表四編號2至6所示4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮部分涉有同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，惟起訴書「犯罪事實」欄已記載於被告甲○○為警於新北市○○區○○○街00號12樓之租屋處扣得甲基安非他命1包（純質淨重達20公克以上，詳起訴書第8頁編號10）以及愷他命共5包（純質淨重達5公克以上，詳起訴書第7至8頁編號8及9），暨被告乙○○為警於新北市○○區○○路00號之1之居所扣得第三級毒品粉末、毒品咖啡包（純質淨重達5公克以上，詳起訴書第9至11頁編號3至6）等犯罪情節，揆諸前揭說明，尚不因偵查檢察官漏論起訴法條，即可率謂前開犯行未經起訴。

基此，被告甲○○就持有第二級毒品純質淨重20公克以上以及被告甲○○、乙○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，應認已在偵查檢察官起訴範圍內，本院自應為實體之審究，且本院亦當庭於審理時告知被告甲○○可能涉犯之罪名（本院訴字卷二第122頁），且起訴書「所犯法條」欄亦提及被告等3人涉及為販賣未遂吸收之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為（起訴書第3頁第2行），又被告甲○○、乙○○亦坦認持有上開愷他命、含有第三級毒品之粉末、毒品咖啡包等情（見本院訴字卷二第115至116、117頁），自無礙於被告甲○○、乙○○防禦權之行使，併此敘明。

㈢另臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第27396號、第28685號移送併辦意旨書之移送併辦事實，與本案起訴犯罪事實為事實上同一，本院自應併予審理。

㈣公訴意旨固認被告等3人係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，惟：⒈按司法院釋字第792號解釋理由書所認，毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。

亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。

是依據前開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形。

而最高法院109年度台上大字第4861號裁定，本此意旨，認毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵著重在出售，不論依文義、體系、歷史及目的解釋，應指銷售之行為，如此解釋，始合於立法本旨，亦不致擴張或增加法律規定所無之內容，而與罪刑法定原則無違。

被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。

一般而言，於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售（例如在網路上發布銷售毒品訊息求售）；

至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。

依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段。

則被告尚須經歷「備妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設備與買方聯繫或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦即被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

又按具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；

對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。

而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據，此有最高法院109年度台上字第3574號判決意旨可以參照。

⒉本件被告等3人所持有如附表二編號1至4、8至9、附表五編號2至6所示之毒品，係經警執行搜索而查獲扣案，已如前述。

而被告等3人雖均坦承販賣未遂之罪名，而均曾供承有販賣毒品咖啡包之情事，惟依現有卷證，僅足以證明被告等有取得毒品粉末等原料封口，但卷內並無其他證據足認被告等3人就如附表二編號1至4、8至9、附表五編號2至6所示之毒品有何對外兜售之訊息，或已覓得買家進行議價等著手於對外銷售之舉動，自難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，且其等自白或對己不利之陳述，不能互為補強，故依照前揭說明，被告等3人意圖販賣而持有扣案如附表二編號1至4、8至9、附表五編號2至6所示之毒品，尚難認與販賣第三級毒品、第四級毒品罪之構成要件實現已具有密切關聯，而未達於著手販賣之程度。

是公訴意旨此部分認定，容有未洽。

惟二者基本社會事實同一，且經本院告知上開罪名使被告等3人及其等辯護人辯論（見本院訴字卷二第108頁），爰予變更起訴法條。

㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。

而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3978號判決意旨參照）。

查被告甲○○於本院聲押訊問時供承：槍彈是朋友寄放的等語（見偵字8275卷第318頁），核與被告乙○○於偵查中證稱：本案槍彈是他人寄放在他那裡的等語（見偵字8275卷第289頁）相符，足認被告甲○○係為他人代為管領扣案槍彈。

公訴意旨雖認被告甲○○就事實欄二所為，係犯非法持有制式手槍罪及非法持有具有殺傷力子彈罪，惟扣案槍彈係被告甲○○代不詳友人保管，而寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，本院自得改依同條之寄藏罪論處，尚無變更起訴法條之必要，併此敘明。

㈥被告甲○○、乙○○、戊○○就事實欄一㈠所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈦被告甲○○係同時購入而持有如附表二1至4、6至9、18、附表五編號2至6所示之毒品，其中就附表二編號6至7、18所示係出於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重5公克以上；

其餘則係另為販賣意圖而持有就附表二編號1至4、8至9、附表五編號2至6所示之第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品，係以一行為犯前開5罪名；

被告乙○○、戊○○各經由被告甲○○而同時意圖販賣而持有附表二編號1至4、8至9、附表五編號2至6所示之第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

另依被告乙○○於警詢及本院審理中所陳，其係基於施用之意而另行取得如附表四編號2至6所示之毒品而持有第三級毒品純質淨重5公克以上，與前揭與其他被告2人共犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行係於不同時點而持有，犯意亦有不同，應予分論併罰。

㈧刑之加重及減輕⒈被告等3人意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

再按毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。

是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，仍不失為自白（最高法院107年台非字第41號判決可資參照）；

被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；

又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院101年度台上字第709號、第404號判決意旨亦可參考）。

經查，被告等3人就所涉本件意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均於審判中自白，業經認定如前述。

而被告甲○○於本院偵查中聲請羈押訊問時供承：我有打算要來銷售本案咖啡包，乙○○則是來調配及封口毒品咖啡包的等語（見偵字8275卷第319頁）；

被告乙○○於偵查中復坦承：甲○○先購買材料回來試做毒品，成分含有卡西酮、一粒眠及果汁粉，我負責將毒品封口裝袋來賣等語（見偵字8275卷第287至289頁）；

被告戊○○於警詢中坦承：本案扣案之毒品是製作毒品咖啡包使用的，目的是用來販賣等語（見偵字8275卷第64頁），於偵查中亦供承：甲○○、乙○○負責分裝毒品，我負責外送毒品，一包毒品咖啡包販售價格為500元等語（見偵字8275卷第277頁），堪認被告等3人就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪事實主要部分為肯定供述，不能因檢察官於偵查中並未具體詢問被告等3人是否承認有關意圖販賣而持有之罪名，遽認被告等3人未於偵查中自白犯罪，是依上開說明，應為有利於被告等3人之解釋，寬認被告等3人就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並與前開加重事由予以先加後減之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院107年台上字第2573號判決意旨參照）。

查臺北市政府警察局刑事警察大隊雖有因被告甲○○之供述而查獲另案被告溫皓能、莊博龍持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，並經臺灣桃園地方法院111年度審易字第166號刑事判決論處罪刑，惟就另案被告溫皓能、陳皇霆、莊博龍於110年3月2日凌晨2時0分許販賣第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品之咖啡包予被告甲○○之移送事實，業經臺灣桃園地方檢察官檢察官以110年度偵字第12675號、第31390號為不起訴處分，致未有因被告甲○○之供述而查獲毒品上游等情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊110年12月20日北市警刑大五字第1103016361號函暨所附案件移送書、臺灣新北地方檢察署110年12月29日丁○○錫玄110偵6954字第1100126555號函、臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度偵字第12675號、第31390號不起訴處分書及臺灣桃園地方法院111年度審易字第166號刑事判決各1份附卷可佐（見本院訴字卷一第295至305、41、367至371、373至386頁），是被告甲○○就本案並不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而查獲之減刑規定，併此敘明。

⒋按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

經查，本案並未因被告甲○○之供述而查獲槍彈之來源一情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年5月20日北市警刑大五字第1113005468號函暨所附報告書（見本院訴字卷一第425至429頁）及臺灣新北地方檢察署110年12月29日丁○○錫玄110偵6954字第1100126555號函（見本院訴字卷一第41頁）各1份可佐，尚難認本案有因被告甲○○之供述而查獲本案槍彈之來源，自無從援引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定予以減免其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等3人正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種毒品以上，無異助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，被告甲○○復未經許可持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重5公克以上，被告乙○○亦未經許可持有第三級毒品純質淨重5公克以上，所為均助長毒品流通，亦影響社會秩序及善良風俗，戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，另被告甲○○亦明知制式手槍及子彈均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有或寄藏，以維社會大眾安全，竟仍無視法令規定，猶寄藏本案槍彈，所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏有高度之危害，惡性非屬輕微；

惟念及被告等3人均坦承本案犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告等3人意圖販賣而持有、被告甲○○、乙○○本案持有毒品之數量、被告等3人之犯罪動機、目的、手段、情節、各自之前案素行、教育程度、家庭經濟狀況及犯罪後態度等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，被告乙○○所處得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準，並就被告甲○○不得易科罰金之刑，定其應執行刑之刑如主文所示。

至被告戊○○之辯護人固為被告戊○○請求緩刑等語（見本院訴字卷一第350頁），惟查，被告戊○○前於110年間因偽造文書案件，經本院以110年度簡字第4610號判處有期徒刑3月，於111年5月11日確定等情，有被告戊○○臺灣高等法院告前案紀錄表在卷可憑，是已不符合刑法第74條第1項得以宣告緩刑之要件，自無從由本院宣告緩刑，併此敘明。

四、沒收㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦有明定。

㈡查扣案如附表二編號1至4、8至9、附表五編號2至6所示之物，經鑑驗檢出第三級、第四級毒品成分（詳細毒品級別及毒品品項詳如附表二、五備註欄所示），且上開毒品均為被告等3人本案意圖販賣而持有之毒品等情，有如前述，是上開物品均屬違禁物；

另上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，皆應依刑法第38條第1項之規定，依扣案物最後被查獲扣案時之持有地點支配情形，於被告甲○○項下宣告沒收。

至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。

㈢復查，扣案如附表二編號6所示之物，經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表二備註欄所示），且為被告甲○○單獨持有純質淨重20公克以上，另上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告甲○○主文項下宣告沒收銷燬。

㈣再查，扣案如附表二編號7及18所示之物，經鑑驗檢出第三級毒品愷他命成分（詳如附表二備註欄所示），且為被告甲○○單獨持有純質淨重5公克以上，均為違禁物；

另上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，皆應依刑法第38條第1項之規定，於被告甲○○主文項下宣告沒收。

㈤又查，如附表四編號3至6所示之物，經鑑驗檢出第三級毒品成分（詳細毒品級別及毒品品項詳如附表四備註欄所示），且為被告乙○○單獨持有純質淨重5公克以上，均為違禁物；

另上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，皆應依刑法第38條第1項之規定，於被告乙○○主文項下宣告沒收。

㈥另查，如附表二編號10至12、15至17、19至25、27及30、附表三編號1、3至6、附表四編號10、附表五編號1、7至10、附表六編號1所示之物，均為供被告等3人本案意圖販賣而持有所用之物，此分別據被告甲○○於本院準備程序及審理時（見本院訴字卷一第234頁、訴字卷二第115至118頁）、乙○○於本院審理時（見本院訴字卷二第117頁）及被告戊○○於本院審理時（見本院訴字卷二第118至119頁）均陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，依扣案物最後被查獲扣案時之持有地點支配情形，分別於被告等3人項下宣告沒收。

㈦扣案如附表一編號2至5之物，均具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至因鑑驗而試射之子彈部分（詳如附表一所示），既均經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰均不於本案宣告沒收。

㈧至於其餘如附表其他編號所示扣得之物，查與被告等3人本案犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

乙、不另為不受理諭知

壹、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。

又意圖供自己施用而單純持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，如因施用毒品而受觀察勒戒或強制戒治，除該觀察勒戒或強制戒治前所單純持有毒品部分為其所吸收而不另論罪外，如於施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治後，業經檢察官為不起訴處分確定者，於不起訴處分作成前所為之施用毒品及單純持有毒品行為，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。

貳、查偵查檢察官雖未於起訴書「所犯法條」欄敘及被告乙○○持有如附表四編號1所示甲基安非他命2包部分涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，惟起訴書「犯罪事實」欄已記載於被告乙○○為警在新北市○○區○○路00號之1之居所扣得上開之物（詳起訴書第9頁）之犯罪情節，揆諸前揭說明，尚不因偵查檢察官漏論起訴法條，即可率謂前開犯行未經起訴。

基此，被告乙○○就持有第二級毒品之犯行，應認已在偵查檢察官起訴範圍內，合先敘明。

參、再查，如附表四編號1所示甲基安非他命2包，被告乙○○於警詢中自承：新北市○○區○○路00○0號扣得之安非他命2包是我自己施用的，最後一次施用毒品安非他命是在110年3月3日1時許，在新北市○○區○○路00○0號住家的房間内施用等語（見偵字8275卷第38至39頁）；

於本院準備程序時供承：安非他命部分是供自己施用等語（見本院訴字卷一第201頁），前後供述均一致，堪信為真，則被告乙○○係為供己施用之目的而持有上開甲基安非他命2包，依上開說明，該持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪關係。

而被告乙○○為警查獲並扣得如附表四編號1所示甲基安非他命2包前之110年3月3日1時許施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以該次施用為觀察勒戒效力所及，而以110年度毒偵字第6783號為不起訴處分確定，此有臺灣新北地方檢察署檢察官110年度毒偵字第6783號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，則被告乙○○上開施用甲基安非他命之犯行，既經檢察官為不起訴處分確定，被告乙○○於不起訴處分前，為自己施用而單純持有毒品之犯行，應為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。

本件檢察官就被告乙○○持有上開甲基安非他命犯行仍一併提起公訴，乃起訴程序違背規定，依照上開說明，本應依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知公訴不受理，惟此部分如成立犯罪，與其持有附表四編號3至6所示之持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另就此部分為不受理之諭知，附此敘明。

丙、不另為無罪諭知

壹、公訴意旨另以：被告等3人共同基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，在新北市○○區○○○街00號12樓，作為包裝毒品之地點，被告甲○○就如附表二編號5、附表四編號1、2、3至6、被告乙○○就如附表二編號5至7、18、附表四編號2、被告戊○○就如附表二編號5至7、18、附表四編號1、2、3至6之毒品包裝為毒品咖啡包，並伺機販賣予不特定之人牟利，因認被告等3人就此等部分所為亦犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪等語。

惟查，如附表四編號1、2、3至6所示之毒品係於被告乙○○之居所內查獲，且被告乙○○亦坦承於其居所內扣得之毒品為供己施用等語，有如前述，自屬可能係被告乙○○基於自己施用之意思而持有，又被告乙○○所持有如附表四編號2所示之第四級毒品純質淨重亦未達5公克以上；

如附表二編號5至7、18所示之毒品亦經被告甲○○供承係供己施用之目的，參以扣案如附表二編號6至7所示之毒品確與被告等3人分裝成毒品咖啡包以便出售之毒品種類及外觀型態不同，不無可能係被告甲○○基於自己施用之意思而持有，又被告甲○○所持有如附表二編號5所示之第四級毒品純質淨重亦未達5公克以上；

如附表四編號1所示之毒品係供被告乙○○施用之目的一情，亦如前述。

此外，卷內復無事證足認上開毒品為被告等基於販賣以營利之意思而持有，基此，自難逕對被告等就此等部分以販賣第三級、第四級毒品未遂罪相繩，本應就此部分為被告等3人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之意圖販賣而持有罪間，具實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

貳、公訴意旨另再以：被告甲○○明知其餘扣案之子彈共6顆，亦屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之子彈，未經許可，不得持有，竟仍基於非法持有具有殺傷力子彈之犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍均不詳之人取得具殺傷力之子彈6顆而無故持有之，嗣於110年2月5日10時40分許，為警查獲，因認被告甲○○就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。

然查，扣案其餘之子彈6顆，經試射後，因發射動能皆不足，認皆不具殺傷力等情，此有内政部警政署警察局110年5月10日刑鑑字第1100016997號鑑定書（見偵字6954卷第123至130頁）及内政部警政署警察局110年11月19日刑鑑字第1108024634號函（見本院訴字卷一第241頁）各1件附卷足憑，是被告甲○○就此部分所為自不該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪責，檢察官所指此部分犯罪事實本應為被告甲○○無罪之諭知，惟此部分既與前開經本院論罪之未經許可寄藏子彈罪間，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴及移送併辦，檢察官許慈儀到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧

法 官 陳盈如

法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王敏芳
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。