臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,842,20220224,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第842號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 沈君奕




指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12753號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及接受法治教育伍場次。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收之。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所公告列管之第三級、第四級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混和二種以上毒品之犯意，於民國110年3月5日22時55分許，在不詳地點，持蘋果廠牌行動電話IPHONE XR（含門號0000000000號SIM卡1張）1支連結網際網路，以帳號名稱「Golden」在通訊軟體Telegram群組「汽旅喝酒唱歌玩遊戲開趴」張貼「八里送，誰要一起」之販賣毒品廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏發覺上情，遂喬裝買家聯繫甲○○，約定以新臺幣（下同）8,500元之價格購買含有上開毒品成分之毒品咖啡包20包之交易內容。

嗣甲○○於110年3月8日10時55分許依約前往在新北市○○區○○街00號前欲進行交易，並交付含有上開毒品成分之毒品咖啡包21包（驗前總淨重156.67公克，驗餘總淨重155.17公克）予員警，於員警佯裝交付8,500元予甲○○之際，旋即為警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第55頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並經證人李宗賢即新北市政府警察局新莊分局員警於110年3月8日提出職務報告證述明確（見偵卷第15至16頁），且有該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、勘察採證同意書、員警與被告之Telegram對話譯文、對話內容照片、被告刊登訊息照片、使用暱稱「天」之個人頁面、與員警對話內容截圖、被告朋友住處與本案交易地點之GOOGLE街景圖及路線圖、監視器錄影畫面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年5月6日刑鑑字第1100036229號鑑定書等附卷可憑（見偵卷第19至21、25、27至41、46至47、76頁），另有扣案如附表編號1、2所示之物可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

又被告於本院審理時供稱：本次販賣毒品1包可以賺50幾元等語（見本院卷第56頁），足認被告應有營利之意圖甚明。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查本案係被告先在通訊軟體Telegram群組內刊登欲販賣毒品咖啡包之訊息，經警方發現後佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。

（二）又毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。

該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

查被告販賣之毒品咖啡包，均含有如附表編號1備註欄所示之毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局110年5月6日刑鑑字第1100036229號鑑定書在卷可憑（見偵卷第76頁），係混合二種以上不同級別之毒品，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當符合該條項所定混合二種以上毒品之要件。

（三）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名（僅建請本院加重其刑而非獨立之罪名），惟因基本社會事實同一，並經本院於當庭告知可能變更之罪名，檢察官、被告、辯護人亦對此加以辯論，對被告之防禦權已有保障，爰依法變更起訴法條。

又被告持有第三級毒品純質淨重已逾5公克，亦有上開鑑定書在卷可佐，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又被告於警詢及偵查中均供稱其毒品上游為綽號「豬肉」之男子而為指認，詳細供稱其與「豬肉」交易之細節等語，並提供對話紀錄，警方因被告上開供述而於110年9月15日循線查獲供毒藥頭「何承恩」到案等情，此有新北市政府警察局新莊分局110年11月1日新北警莊刑字第1104053018號函及所附刑事案件報告書附卷可佐（見本院卷第79至81頁），堪認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

另被告於偵查中及審理時均坦承本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

前述減輕部分均應依法遞減之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣毒品未遂犯行，甚屬不當。

然被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，所欲販賣之毒品咖啡包所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，參以其販賣毒品咖啡包數量及交易金額之犯罪情節。

另考量被告於本案行為前尚無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳。

本次因法治觀念不足而觸犯重罪，主觀惡性並非重大，兼衡其自述高中肄業智識程度，離婚，須扶養一名未成年子女，目前從事瓦斯工作，月薪4萬5千元，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可參，已如前述，並衡以被告於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，且年紀尚輕涉世未深，犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行，堪認其確有悔意，復有正當工作，生活狀況尚屬穩定，並有未成年子女須其扶養，此有被告之個人戶籍資料查詢結果附卷可稽（見本院卷第43至44頁），信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以利自新。

惟被告上開犯行對社會治安、國人身心健康仍具有潛在之危害，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、手段等情狀，爰依刑法第74條第2項第5、8款命被告應完成如主文所示之事項，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。

另依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告如違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。

四、沒收：

（一）扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共21包經送鑑驗結果含有如備註欄所示之第三級、第四級毒品成分，為被告因本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂經查獲之毒品，自屬違禁物，其外包裝袋與內裝之第三級、第四級毒品亦無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有供其為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第55頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

另扣案如附表編號3、4所示之物，雖為被告所有之物，然被告供稱如附表編號3所示之物與本案無關，附表編號4所示之物為施用毒品所剩餘者等語，是並無證據證明與本案犯行有何關聯，自無須宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然

法 官 洪韻婷

法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美玉
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 備註 1 毒品咖啡包21包 經送鑑驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，推估含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約6.26公克。
應依刑法第38條第1項宣告沒收之。
2 iPhone XR行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
3 SAMSUNG Galaxy J6+行動電話1支 與本案無關，均無須宣告沒收。
4 毒品咖啡包殘渣袋1包