臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,918,20220525,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第918號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃博聖


選任辯護人 王志超律師
羅聖鈞律師
林大鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16423號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○知悉硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品；

硝西泮（耐妥眠）則屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所管制之第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國110年3月24日6時48分許，在臺灣地區某處之早餐店，利用如附表編號2所示手機1支連結網際網路，以暱稱「破風大浪」（ID：HBS＿1005），在微信（WeChat）通訊軟體（下稱微信）刊登「上班（公事包圖示）」之訊息（下稱本案訊息），欲向瀏覽該訊息之不特定潛在買家推銷販售含有上開毒品成分之咖啡包。

適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）頭前派出所員警李易凱於110年3月24日執行網路巡邏勤務時，發現本案訊息，研判疑似要販賣毒品，即於110年3月24日13時30分許，以暱稱「路飛」透過微信聯繫甲○○，並佯裝洽購毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）2,500元，購買如附表編號1所示含有上開第三級、第四級毒品成分之咖啡包5包（下稱扣案咖啡包），且約定在新北市○○區○○路0段00號前進行交易。

嗣於同（24）日14時20分許，甲○○依約至上開交易地點與李易凱碰面，並將扣案咖啡包交付李易凱之際，旋遭李易凱當場表明員警身分予以逮捕，因而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物（起訴書第3頁「證據並所犯法條」欄二、倒數第4行所載「毒品咖啡包15包」，業經公訴檢察官當庭更正為「毒品咖啡包5包」）。

二、案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

」刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於審判期日均未表示意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第10至13、47至48頁；

本院卷第73、115頁），並有員警職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、微信對話譯文各1份、卷附編號①至⑮之照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告1份（見偵卷第14頁正面至反面、19至22、26至34、66頁）在卷可證，及如附表編號1、2所示之物扣案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告上開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。

二、再者，被告於本院審理時供稱：扣案咖啡包如販賣成功，伊可獲得大約1,000元之利潤等語（見本院卷第115頁），則就被告欲出售扣案咖啡包予員警一節，被告確有透過「價差」方式獲利之意，縱其未及取得販賣扣案咖啡包之對價2,500 元，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定，是被告主觀上具有營利之意圖，亦屬明確。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。

該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

經查，硝甲西泮、硝西泮（耐妥眠）各係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所管制之第三、四級毒品，依法不得販賣，而扣案咖啡包經送鑑結果，含有如附表編號1「扣案物名稱及數量」欄所示之第三、四級毒品成分，乃係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品；

且被告為販賣扣案咖啡包之犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項之規定業已施行，自有該規定之適用。

㈡、次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

經查，本案固經喬裝買家之員警李易凱，佯稱欲購買毒品，並於交易毒品時，當場逮捕被告；

然被告上網刊登本案訊息，進而與李易凱議價、洽定毒品數量、價格及交易時地，其後雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因被告具有販賣毒品之意思，客觀上又有交付含有上開毒品成分之扣案咖啡包，已著手於販賣行為，自應成立未遂犯。

㈢、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

再如前所述，毒品危害防制條例第9條第3項係對混合2種以上毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪，尚有未洽，惟起訴書之犯罪事實已載明被告販賣扣案咖啡包，復經本院當庭告知被告變更後之所犯罪名（見本院卷第111頁），並予被告及其辯護人就此表示意見及辯論，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

至於扣案咖啡包所含前開第三、四級毒品部分，並未鑑驗（總）純質淨重，無從確知前開第三、四級毒品之實際純質淨重各係若干，尚難遽認前開第三、四級毒品之純質淨重各已達5公克以上，自未符合毒品危害防制條例第11條第5、6項規定之要件，則持有前開第三、四級毒品之行為，並無刑事處罰之規定，被告販賣扣案咖啡包之前，就持有前開第三、四級毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。

㈣、被告係以一行為同時犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，及販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈤、刑之加重、減輕事由：⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。

⒉被告已著手於本案販賣毒品行為之實行，惟因交易對象無購毒真意，且被告旋遭逮捕，致實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，是就被告所為本案犯行，應有依前揭規定減輕其刑之適用。

⒋犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

且按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院110年度台上字第3096號判決意旨參照）。

查被告固供稱其毒品來源為「陳彥維」之人，嗣本院函詢新莊分局後，經其函附員警職務報告內容略載：因「陳彥維」無明顯事證居住在被告所提供之地址，且無事證顯示「陳彥維」有在該處從事販賣毒品或其他不法行為，亦無事證佐證該處有搜索必要，而本案為網路犯罪，若執行監聽對本案顯無幫助，故經檢察官簽結而無法接續偵辦並查緝上游到案等語，有卷附新莊分局110年12月27日新北警莊刑字第1104061964號函暨所附員警職務報告1份可佐（見本院卷第91至93頁），足見被告前述所指毒品上游「陳彥維」部分，尚未因此確實查獲其人、其犯行而據以破獲，更遑論卷內並無事證證明檢警已有查獲「陳彥維」販賣毒品犯行之情，故本案並未因被告供出毒品來源而查獲，被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，是辯護人主張依前揭規定減輕其刑等語（見本院卷第82頁），並無理由。

⒌辯護人另就被告之本案犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。

然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。

查被告所為本案犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，要無情輕法重之憾；

況毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，自不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，而參酌被告為本案販賣毒品犯行時，為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而著手販賣扣案咖啡包，雖其行為止於未遂，但其藉由微信刊登本案訊息及聯繫毒品交易事宜，對於毒品之流通與氾濫影響非輕，此與一般年輕識淺、偶一為之者明顯不同，故其犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，考量被告本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，並無客觀上顯可同情或憫恕之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人之前揭主張，自難採准。

⒍從而，被告就前開㈤1至3所述加重、減輕部分，依法先加重後遞減輕之。

㈥、爰審酌被告正值青壯，自當努力進取賺取所需，且為智識成熟正常之人，應明知上開毒品為法律所嚴禁販賣，仍為圖一己私利而著手於販賣如附表編號1所示毒品，則依被告所為之犯罪情節，不僅易肇生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通，戕害國民健康，亦對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險，應予非難。

惟考量被告年紀尚輕，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其素行尚可，又始終坦承犯行之態度，頗見悔意；

再者，被告著手販賣毒品之對象僅有1人、販賣毒品之價額、數量、獲利非鉅，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，復因未及流入市面即為警查獲而未遂，致犯罪造成之損害並未擴大；

兼酌以被告於本院審理時自述其高中畢業之智識程度、從事消防設備學徒之工作及每月收入情形、需扶養家人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第116頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦、另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且於犯後始終坦承犯行，頗有悔意等節，已如前述，本院認其經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。

又為使被告能深切記取教訓，使其於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，並參酌其生活情狀及考量本案情節、所生危害等情，命被告於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，一併諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

倘不履行上開所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

五、沒收部分：

㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。

另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法。

經查，扣案之如附表編號1所示之物係供被告為本案犯行之用，且經送鑑驗後，檢出如附表編號1「扣案物名稱及數量」欄所示第三、四級毒品成分，有如前述，揆諸前揭說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又前開扣案毒品之包裝物，均內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三、四級毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收之。

至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收。

㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號2所示手機1支，係被告所有，且供其與買家聯繫本案販賣毒品犯行之用，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第115頁），爰依前揭規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩

法 官 游涵歆

法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾翊凱
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 扣案物名稱及數量 沒收與否 1 含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之紅色apple白底混合包（內含綠色粉末）5包（驗前總毛重17.20公克；
隨機抽取一件進行分析，毛重3.42公克、淨重2.291公克、驗餘淨重2.152公克）。
應依刑法第38條第1項沒收。
2 被告甲○○所有，供本案犯罪使用之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000） 應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。