臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,侵訴,17,20221005,2

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林展皓



選任辯護人 楊俊鑫律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第29649號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含沒收）。

均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，不得接近代號AD000-A110274人身周圍壹佰公尺以內及不得持有或散布代號AD000-A110274之猥褻行為資料，並應於本案判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

事 實

一、甲○○與代號AD000-A110274(民國94年9月生，真實姓名詳卷，下稱A1)為男女朋友。

詎甲○○明知A1為14歲以上、未滿16歲之女子，竟分別為下列行為：㈠基於與14歲以上、未滿16歲女子性交之犯意，於110年5月16日下午1時許，在新北市○○區○○○路0號10樓蝴蝶谷大飯店316號房，以其陰莖插入A1之陰道之方式，對A1為性交行為得逞。

㈡基於無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位、以他法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，於同日下午2時23分許，在上址房間內，以在A1前使用其所有之蘋果廠牌型號IPHONE11手機，趁A1不知情且全裸躺臥床上之際，接續使用其手機內建之相機拍攝A1全身未穿著衣服、裸露胸部、下體之電子訊號，以此方式使A1被拍攝猥褻行為電子訊號5張。

㈢基於散布竊錄他人身體隱私部位內容、散布少年猥褻電子訊號之犯意，於同年月19日10時前某時，在不詳地點，利用其手機將前開A1全身未穿著衣服、裸露胸部、下體之猥褻行為電子訊號之其中1張上傳至臉書MESSENGER群組，供該群組成員公開瀏覽，以此方式散布竊錄他人身體隱私部位內容之少年猥褻電子訊號，嗣該群組成員於110年5月19日上午10時許，閱覽上開訊息後告知A1之父親AD000-A110274B（下稱A2），始悉上情。

二、案經A1、A2、A1母親AD000-A110274A（下稱A3）訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。

查本案被告甲○○所就犯罪事實一㈠為性侵害犯罪，且就本案犯罪事實之告訴人A1於案發時為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽（見不公開他字卷第3頁），是本判決關於A1及足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本件檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第7-12、59-63頁、本院卷第106-107、221-222、279頁），核與證人即告訴人A1、A2、A3於警詢、偵訊時所述相符（見偵卷第17-25頁、他字卷第17-29頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀錄擷圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、休息登記紀錄、監視錄影畫面擷圖、新北市政府警察局數位證物勘察報告在卷可查（見偵卷第37-41、109-115頁、不公開偵卷第21、35-48、63-110頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。

從而，本案事證明確，上開犯行可堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。

另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。

而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影像攝影；

以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。

鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年度台上字第2208號判決參照）。

查本案被告持其手機拍攝A1上開全裸電子訊號當時，固未經A1同意，然依證人A1於偵訊時之證述，被告係在其側躺滑手機時拍攝上開猥褻行為電子訊號，當時被告亦在使用手機（見他字卷第23頁），佐以被告所拍攝之上開猥褻行為電子訊號內容，A1雖未正視鏡頭，但面部及身體係正面朝向鏡頭（見不公開偵卷第83-86頁），可見被告當時係在A1正面持手機拍攝A1上開猥褻行為電子訊號，A1雖未同意被告拍攝該等電子訊號然知悉被告當時正在使用手機。

衡酌現今含有照相拍攝功能之智慧型手機使用普及，一般人均可知悉他人得以透過手機內建照相功能，以簡易之按鍵動作，快速拍攝擷取手機鏡頭前之靜態影像，而被告當時係於A1前使用手機，此為A1所知悉，而該手機背後有明顯之鏡頭朝向A1（見不公開偵卷第67頁），則A1對於當時身體隱私狀態不為被告拍攝之隱私合理期待，應與完全不知悉身體周遭有攝影鏡頭即為他人竊錄、拍攝者有別。

換言之，以當時被告係在A1前使用手機，且該手機鏡頭朝向A1，又A1知悉被告係在使用手機之情況下拍攝上開猥褻電子訊號，縱被告係在A1不知被拍攝之情況下拍攝，該等壓抑、妨害A1意願自由之程度，應難與刻意隱匿錄影器材使被害人處於完全不知被拍攝之狀態，以致完全無法對被拍攝之行為有機會表達反對之意之「違反本人意願之方法」有間，難認該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「其他違反本人意願之方法」之要件。

又被告係與積極行為拍攝上開猥褻行為電子訊號，且A1就被告拍攝之舉並未同意，自與上開條例第36條第1項犯行之法益侵害情形不同，當認被告就本案犯罪事實一㈡犯行，應該當兒童及少年性剝削防制條例第2項以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

二、又A1係94年9月生，有卷附代號及真實姓名對照表在卷可查（見不公開他字卷第3頁），是A1於被告為上開犯行期間，為14歲以上未滿16歲之少年。

是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；

就犯罪事實一㈡犯行，係犯刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻電子訊號罪；

就犯罪事實一㈢犯行，係犯刑法第315條之2第3項、第1項之散布竊錄之他人身體隱私部位內容罪、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。

又兒童及少年性剝削防制條例第52條規定「違反本條例之行為，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定」，而兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，刑法第315條之2第3項、第1項之罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是刑法第315條之2第3項、第1項之罪之法定刑度較兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪為重，依兒童及少年性剝削防制條例第52條規定，被告就犯罪事實一㈢犯行，應依刑法第315條之2第3項、第1項之散布竊錄之他人身體隱私部位內容罪論處。

就犯罪事實一㈡犯行，被告係在同一時地先後以手機拍攝A1上開猥褻行為電子訊號（見偵卷第62頁)，是被告係基於同一犯意，於時空密接之時地為之，侵害法益相同，各行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。

是被告就犯罪事實一㈡，係一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項以他法使少年被拍攝猥褻電子訊號罪。

公訴意旨就犯罪事實一㈡認係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反少年意願使少年被拍攝猥褻電子訊號罪，就犯罪事實一㈢認漏未論以刑法第315條之2第3項、第1項之散布竊錄之他人身體隱私部位內容罪，均有未恰，然基本事實同一，且經本院當庭告知被告所犯罪名（見本院卷第275-276頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

被告就上開所犯3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

經查，被告為本案上開犯行，固屬可議，然關於犯罪事實一㈡犯行，本院審酌被告前無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，且衡酌被告行為時與A1為男女朋友關係，年僅18歲，年紀尚輕，思慮不週，其拍攝A1猥褻行為電子訊號之張數亦非屬大量，又被告犯後坦承犯行，與A1、A2、A3達成和解，並履行和解之賠償內容（見本院卷第173-174、179頁），尚可認就其所犯已有悔悟，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之法定最低法定刑度為有期徒刑3年，相較被告本案犯罪之情節、手段及犯後態度，本院認縱處以最低刑度仍有情輕法重之情，爰就被告就犯罪事實一㈡所為犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。

至於犯罪事實一㈠㈢部分，各該罪刑之法定最低刑度相較被告各該犯行之犯罪情節、手段及犯後態度等，並無處以縱處以最低刑度，猶嫌過重之情，故均無依刑法第59條酌減刑度之必要。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A1為男女朋友關係，明知A1為未滿14歲以上未滿16歲之少年，思慮及身心發展均未成熟，竟為滿足己身私欲，對A1為性交行為，又以前揭方式拍攝A1上開猥褻行為電子訊號，甚將其中1張電子訊號以前揭方式散布，侵害A1身體隱私等權益，所為應予非難，惟念及被告行為時年紀尚輕，且犯後坦承犯行，與A1、A2、A3達成和解並履行賠償完畢（見本院卷第173-174、179頁），尚可認對其所犯有所悔悟且彌補損害，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後態度，及其於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第222、229-231、241頁），分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告對A1為上開犯行，固屬可議。

然本院審酌被告行為時與A1為男女朋友關係，且年僅18歲，年紀尚輕，思慮不週，佐以被告犯後坦承犯行，與A1、A2、A3達成和解並履行賠償完畢（見本院卷第173-174、179頁），堪認尚有悔意且積極彌補其所造成之損害，兼衡被告於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第222、229-231、241頁），認其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以勵自新。

另為確保被告記取教訓，並保護A女之身體、隱私安全，爰依刑法第74條第2項第第5款、第7款、第93條第1項規定，緩刑期間付保護管束，不得接近A1人身周圍壹佰公尺以內及不得持有或散布A1之猥褻行為資料，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以維法治，並觀後效。

如被告違反上開命令情節重大者，檢察官得聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。

肆、沒收部分

一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。

對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」此節觀之，上開兒童及少年性剝削防制條例規定所稱之「物品」，應係指圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，而不及於「附著物」，亦即本案中義務沒收之標的應僅為數位照片、影片之電子訊號，而非該照片、影片所存在之載具即行動電話本身。

又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項定有明文。

二、查扣案之蘋果廠牌型號IPHONE11手機，為被告所有，且為其拍攝、儲存犯罪事實一㈡所示猥褻電子訊號，並將其中1張電子訊號上傳至臉書MESSENGER群組之設備，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第221-222頁），亦有卷附新北市政府警察局數位證物勘察報告可查（見不公開偵卷第63-110頁），應前開規定於所犯主文項下予以宣告沒收。

又蘋果廠牌型號IPHONE11手機既經本院諭知沒收，則儲存於該手機內之被告拍攝A1猥褻行為電子訊號自隨同沒收，故不重複諭知沒收該手機內之被告拍攝A1猥褻行為電子訊號，併與敘明。

至於扣案蘋果廠牌型號IPHONE7手機、電腦主機及平板電腦（見偵卷第41頁），無證據可認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 吳宗航

法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第315條之1
（妨害秘密罪）
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

中華民國刑法第315條之2
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條例第38條
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

編號 犯罪事實 主文（含沒收） 1 犯罪事實一㈠ 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑參月。
2 犯罪事實一㈡ 甲○○犯以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。
扣案之蘋果廠牌型號IPHONE11手機壹支沒收。
3 犯罪事實一㈢ 甲○○犯散布竊錄之身體隱私部位內容罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之蘋果廠牌型號IPHONE11手機壹支沒收。