臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,智簡上,17,20221013,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度智簡上字第17號
上 訴 人
即 被 告 吳德和



上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院民國111年6月27日111年度智簡字第6號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第29150號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳德和犯商標法第九十七條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

附表二所示侵害商標權商品均沒收。

事 實吳德和明知附表一所示商標圖樣係附表一所示商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經審定核准取得商標權之商標圖樣，指定使用於附表一所示商品種類，於行為時均仍在商標權期間內，非經附表一所示商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得明知為前開商品而意圖販賣而陳列，竟意圖販賣，基於陳列侵害商標權商品之犯意，於民國109年12月13日8、9時許起至同日10時40分許為警查獲時止之期間，在新北市○○區○○街00號前之攤位，擺設攤位陳列侵害附表一所示商標權之附表二所示商品，供不特定人選購。

嗣警於109年12月13日某時許，執行取締侵害商標權商品勤務時佯裝顧客購買附表二編號4所示上衣並送鑑確認為侵害商標權商品後，旋於同日10時40分許（聲請簡易判決處刑書誤載為13時37分許），在前址攤位扣得附表二所示侵害商標權商品。

理 由

壹、程序部分

一、按事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實是否同一為準。

亦即，刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。

至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴「基本社會事實」同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條（參最高法院110年度台上字第2173號刑事判決意旨）。

經查，本案聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄僅記載上訴人即被告吳德和自109年12月13日起，在新北市○○區○○街00號前攤位販賣附表二所示侵害商標權商品與不特定人，而未載明被告販賣既遂之時、地、款式（即販賣之客體）、價格、購買者等具體之構成要件事實，至於警員雖曾佯裝顧客購買，仍難謂已販賣既遂（理由詳後述），自難逕認檢察官業就被告「販賣」侵害商標權商品犯行聲請簡易判決處刑。

至起訴書證據並所犯法條第二段雖載稱：核被告所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪嫌云云，然依前揭說明，不生拘束本院認定之效力，合先敘明。

二、證據能力部分

(一)本院以下所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力（見本院111年度智簡上字第17號卷<下稱本院智簡上卷>第80頁），被告則未到庭陳述或以書狀表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，業經詳閱本院智簡上卷之卷宗確認無誤，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

(二)本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人已同意該等非供述證據皆有證據能力（見本院智簡上卷第80頁），被告則未到庭陳述或以書狀表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦經詳查本院智簡上卷之卷宗確認無訛，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於警詢及偵訊時坦認在卷（見110年度偵字第29150號卷<下稱偵卷>第5-11頁、第51頁正、反面），並有扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押現場及物品照片、台灣耐基商業有限公司110年1月26日函檢送之產品鑑定書、阿迪達斯公司110年1月26日刑事告訴狀及鑑定報告書、附表一所示商標註冊資料在卷可參（見偵卷第22-23、25-26頁、第27-30頁、第31、34-39頁、第40、43頁、所在卷頁如附表一所示），復有附表二所示侵害商標權物品扣案足憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。

本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑罰加重之理由

(一)論罪理由 1、核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪。

本案查獲經過為員警執行查緝勤務時發現被告擺攤販賣疑似侵害商標權商品，為求蒐證以人贓俱獲而佯稱購買附表二編號4所示侵害商標權上衣，於形式上雖有買賣之約定，事實上員警並無成立買賣契約之真意，是被告該次販賣行為應僅屬未遂，惟商標法並未對販賣侵害商標權商品未遂之行為加以處罰，則被告就販賣附表二編號4所示侵害商標權上衣予員警之所為，並未構成販賣侵害商標權商品罪；

復被告固於警詢及偵訊時概括承認有因販賣侵害商標權商品而獲利（見偵卷第8-9頁、第51頁正面），然被告於警詢及偵訊時均未供明其販賣侵害商標權商品之時、地、款式、價格及購買者等與販賣有關之資訊，又檢察官所提出之其他證據均無從證明前述與販賣有關之資訊，故而尚難僅因被告於警詢及偵訊時之概括承認而逕認其有何販賣侵害商標權商品犯行，均附此敘明。

2、被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告自109年12月13日8、9時許起至同日10時40分許為警查獲時止，意圖販賣而陳列侵害商標權商品之行為，係基於營利之單一犯意，在密接時間、空間下所為，各個舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個意圖販賣而陳列舉動之接續施行，而以包括一行為予以評價，較為合理，再被告以同一陳列行為，同時侵害附表一所示商標權人之商標權，係以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪處斷。

(二)刑罰加重事由部分被告於108年間因違反商標法案件，經臺灣高雄地方法院以108年度智簡字第55號判處有期徒刑4月共2罪，應執行有期徒刑6月確定，嗣於109年5月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院智簡上卷第107-108頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案犯罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，均無過苛或罪刑不相當之情形，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。

三、撤銷改判及上訴不可採之理由

(一)原判決認被告被訴犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。 惟： 1、依卷內證據綜合判斷被告所為，應係犯意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，已如前述，原判決認被告所為係犯販賣侵害商標權商品罪，已有未恰。

2、原判決認被告有新臺幣（下同）2千元之犯罪所得，而予以宣告沒收，亦有未恰（理由詳後述）。

(二)被告雖上訴稱：被告已坦承犯行，且犯罪所得僅有2千元，原判決判處有期徒刑6月，顯然違反比例原則；

又被告另有違反商標法案件，經本院以111年度智簡上字第2號判處拘役40日確定，益證原判決判處有期徒刑6月，違反比例原則。

是以，請求撤銷原判決，予以從輕量刑云云。

惟： 1、按關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法（參最高法院109年度台上字第3269號刑事判決意旨）。

2、經查，原判決已具體審酌包含被告本案犯罪情節對於附表一所示商標權人所造成之損害、被告多次違反商標法案件所示素行及對刑罰反應力薄弱、犯後動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況及家庭環境在內之一切情狀，在罪責原則下，依刑法第57條規定，適正行使其量刑之裁量權，而為刑罰之量定，並未逾越商標法第97條規定之法定刑範圍，況被告遭扣之附表二所示侵害商標權商品有315件，數量甚多，又迄今尚未與附表一所示商標權人和解，亦未賠償其等所受損害，更未獲得其等原諒，此分屬刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及同條第10款「犯罪後態度」之範疇，經整體評價上開罪責因素後，實難認原審量刑有濫用其裁量權限而有量刑過重之違法情形。

準此，被告上訴指摘原審量刑過重，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

(三)綜上所述，被告上訴雖無理由，但原判決既有前揭未恰之 處，且屬無可維持，仍應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑理由爰審酌被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品，而商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告竟為獲取個人私利，意圖販賣而陳列侵害商標權商品，且其持有之侵害商標權商品已有一定數量（共有315件），足認被告本案陳列犯行對附表一所示商標權人因附表一所示商標權而享有之潛在市場利益侵害已達一定程度，有礙公平交易秩序，行為實屬不該，復被告尚未與附表一所示商標權人達成和解，賠償其等財產上損害或獲取其等原諒，再被告於本案前之106年至109年間業因違反商標法案件，經法院判處罪刑確定共6次（構成被告本案犯行為累犯之違反商標法案件所示前科素行，於科刑時不予審酌，以符重複評價禁止原則），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院智簡上卷第105-110頁），足見被告嚴重缺乏法治觀念，對於刑罰反應力薄弱，惟被告犯後已坦白犯行，復被告未因本案陳列犯行而獲有犯罪所得（詳下述），兼衡被告自陳需扶養80幾歲母親之家庭環境、以臨時工為業、月收入約3萬多元之經濟狀況（見本院111年度智簡字第6號卷第101頁）、國小畢業之教育程度（偵卷第5頁之被告詢問筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分

(一)附表二所示侵害商標權商品均為被告意圖販賣用以陳列之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收，且因已扣案，故無諭知追徵之問題，併此指明。

(二)被告雖於偵訊時自陳其遭警查獲當日因販賣侵害商標權商品而有獲利2千元等語（見偵卷第51頁正面）。

惟其本案所為係意圖販賣而陳列侵害商標權商品犯行，並非販賣侵害商標權商品犯行，是被告上開所認獲利自非其本案陳列犯行之犯罪所得，復卷內並無證據證明被告有因本案陳列犯行而獲有任何犯罪所得，從而，本院自難遽依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收被告本案犯罪所得，附此敘明。

六、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

是本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段規定，判決如主文。

本案經檢察官蔡妍蓁偵查後聲請簡易判決處刑，由被告提起上訴，經檢察官林亭妤到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
不得上訴上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃姿涵
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日

【附表一】
編號 商標名稱 商標權人 註冊/ 審定號 專用期限 商標註冊資料及所在卷頁 1 WING Design（墨色） 荷蘭商耐克創新有限合夥公司 00000000 118年9月30日 本院111年度智簡上字第17號卷第115頁 2 Trefoil Version 5 （device mark） 德商阿迪達斯公司 00000000 117年1月31日 110年度偵字第29150號卷第41頁 3 ADIDAS 同上 00000000 111年10月31日 同上偵卷第41頁背面 4 adidas & 3-stripedevice 同上 00000000 111年10月31日 同上偵卷第42頁 5 adidas+trefoil device 同上 00000000 111年10月31日 同上偵卷第42頁背面
【附表二】
編號 侵害商標權之商品 數量 侵害之商標權註冊/審定號 指定使用之商品名稱 扣案照片所在卷頁 1 仿冒NIKE商標上衣 26 00000000 各種衣服，包括運動服裝等商品 110年度偵字第29150號卷第30頁 2 仿冒NIKE商標褲子 4 同上 同上 同上偵卷第30頁 3 仿冒NIKE商標外套 8 同上 同上 同上偵卷第30頁 4 仿冒adidas商標上衣 （含警方採證取得1件） 57 00000000 衣服、褲子、運動服、運動褲、外套 同上偵卷第29、30頁 00000000 同上 00000000 同上 00000000 同上 5 仿冒adidas商標褲子 145 同上 同上 同上偵卷第30頁 6 仿冒adidas商標外套 75 同上 同上 同上偵卷第30頁