臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,1044,20231114,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1044號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 羅文瀚


選任辯護人 王聖傑律師
黃國誠律師
蔡復吉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14418號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第二級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次，且於緩刑期間不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。

扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收。

事 實

一、甲○○知悉甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；

硝甲西泮（Nimetazepam）則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，亦可預見非法流通之毒品咖啡包經常摻雜有第二級、第三級等不同種類之毒品成分，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國111年2月13日23時27分許、翌(14)日0時11分許，持用門號0000000000號行動電話以暱稱「不想努力的少年（營）」在 WeChat通訊軟體私人訊息張貼「營業中（圖示）」、「補完了」等暗示販賣毒品咖啡包之內容，適新北市政府警察局新莊分局五工派出所警員於111年2月14日17時57分許，執行網路巡邏勤務發現上開疑似販賣毒品咖啡包之訊息，遂以暱稱「（蘋果圖示）」之帳號佯裝買家，於同日21時35分許聯絡甲○○，並約定由甲○○以新臺幣（下同）4,500元之價格販賣含有混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包予佯裝買家之員警，甲○○即於同日23時20分許，搭車前往位於新北市○○區○○○000號前之毒品交易地點與佯裝買家之警員碰面，甲○○先向警員收取價金4,500元後，即交付黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣黃綠色及橘色迷彩包裝袋內含淡橘色粉末之毒品咖啡包10包，旋遭埋伏之警員逮捕而未遂，當場扣得上開交易之毒品咖啡包10包及行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），復經警將上開扣案之毒品咖啡包送驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之成分（重量、純度見附表編號1），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件被告甲○○、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第128頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第73-77頁、本院卷第127頁），並有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）五工派出所所長職務報告、被告之自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新莊分局光華派出所(網路巡查)之對話譯文一覽表、通訊軟體WeChat之對話紀錄截圖、現場照片、臺北榮民總醫院111年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡各1份在卷可查（見偵卷第29頁、31頁、33-37頁、47頁、49-55頁、89-93頁），並有附表所示之扣案物可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。

經查，被告於偵查中供稱：我販賣的毒品咖啡包是以2,500元向上游購買等語（見偵卷第75頁），再參以被告本案係以4,500元之價格販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，足見被告有從買進賣出中賺取價差之意，其具有營利意圖甚明。

㈢、毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為，而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

又現今因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，此已經廣為新聞媒體報導，本件被告既有一定之智識程度及社會經驗，投入販賣毒品咖啡包之市場，對於上開社會常情，自無不知之理。

且被告於本院準備程序時供稱：我當時心裡面有在猜毒品咖啡包可能有混合數種毒品或別的成分，但我不知道裡面的成分為何等語（見本院卷第127-128頁），足見被告縱無法明確知悉其所販賣毒品咖啡包內之毒品種類及成分，但應知悉毒品咖啡包並無固定配方，可任意添加不同級別、種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，而已預見所販賣之毒品咖啡包內容物有混合多種毒品成分，仍不違反其本意，被告顯具販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。

至公訴意旨固認被告主觀上係基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之確定故意，然被告販賣之毒品咖啡包數量不多，應非製造毒品咖啡包或上游大盤販售之人，衡情對於毒品咖啡包之成分難以完全瞭解，卷內亦乏證據證明被告具有確定故意，公訴意旨容有誤會，應予敘明。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。

該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。

查本案被告販賣之毒品咖啡包，均檢出同一包裝內摻雜混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，有前開鑑定報告在卷可查，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之獨立犯罪類型。

㈡、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定加重其刑（無期徒刑部分不予加重）。

㈣、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣。

經查，被告就本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂等事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈥、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，或雖予調查，但並未查獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院112年度台上字第4182號判決意旨參照）。

被告雖於警詢及本院準備程序時均供述其本案販賣之毒品來源為WeChat通訊軟體暱稱「~小姐姐~」之人等語（見偵卷第26頁、本院卷第127頁），然經本院先後二度函詢新莊分局有無查獲被告供述之毒品來源，該分局均回覆稱：被告雖供稱係於臺北市大同區昌吉街98巷內進去左邊第二轉角處左轉後左手邊大門進去後頂樓向暱稱「~小姐姐~」之人購買毒品咖啡包，後又提供該人現住地址與指認人別，然因該址周遭並無監視器影像，致無法查明暱稱「~小姐姐~」之人相關販毒事證，無法以被告之單一指述查獲毒品上游等情，有該分局111年12月23日新北警莊刑字第1114092387號函及所附員警職務報告1份、112年8月21日新北警莊刑字第1124014489號函及所附員警職務報告、被告之警詢筆錄及犯罪嫌疑人指認表各1份在卷可佐（見本院卷第73-75頁、141-147頁），顯見警方並無查獲暱稱「~小姐姐~」之人，故難認被告有供出毒品來源因而查獲之情況。

至辯護人雖為被告主張：請函詢中國信託商業銀行000000000000號帳戶之開戶人年籍身分資料、臺灣銀行000000000000號帳戶之開戶人年籍身分資料，再函詢戶政機關提供前述開戶人之戶籍資料，以查明暱稱「~小姐姐~」確有其人等語（見本院卷第137-138頁），然本院並非犯罪偵查機關，無從就暱稱「~小姐姐~」之人是否涉有販賣毒品犯嫌一事為積極偵查作為，縱依辯護人所請求之事項為調查，亦僅能得知被告所指訴之毒品上游人別，於無其他證據佐證之情況下，仍難據以認定該人確有販賣第二級、第三級毒品予被告。

從而，辯護人所聲請事項無再調查之必要，應予敘明。

㈦、刑法第59條減輕其刑規定之適用：１、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

２、被告所為透過通訊軟體販賣混合第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包未遂之犯行，雖造成社會治安及國民健康之潛在危害，然其行為時年僅19歲，年紀尚輕，且無其他前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見被告素行非差；

又被告為警查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包，經臺北榮民總醫院鑑驗後，驗出其內所含第二級毒品甲基安非他命成分純度為0.082％，純質淨重合計0.0213公克，所含第三級毒品硝甲西泮成分純度為0.17％，純質淨重合計0.0442公克，有前開鑑定書在卷可佐（見偵卷第107-109頁），可見本案毒品咖啡包內所含第二級、第三級毒品成分之純度、數量甚微，相較於販賣毒品達數百公克或公斤以上之情形，犯罪情節顯然較輕。

況被告於偵查及本院審理中均表示願意供出毒品來源，且主動配合警方提供毒品上游之具體人別資料，雖因缺乏其他事證，未經警方偵辦查獲，然可見被告犯後已有悔意，態度甚佳，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，倘依前開刑之加重、減輕事由先加後遞減之，科以法定最低度刑即有期徒刑2年7月，猶嫌過重，有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般之同情，爰再依刑法第59條規定酌減其刑。

㈧、被告就所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，有前開加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。

㈨、爰審酌被告明知毒品對人體具有危害性，為我國法律嚴格查禁之違禁物，卻為支應離家居住之生活開銷（見本院卷第187頁），透過通訊軟體販賣混合第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包，若販賣行為既遂，將造成毒品危害擴散，所為實非可取；

另考量被告無前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，且販賣之毒品咖啡包數量不多，所含之毒品純度、重量甚微，犯罪情節尚非嚴重，以及審酌被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其自述智識程度為高中肄業，目前跟隨家人從事油漆工作等一切情狀（見本院卷第183頁、187頁），就其所犯量處如主文所示之刑。

㈩、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第191-192頁），衡以被告犯案時僅19歲，年紀尚輕，於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，犯後亦坦承犯罪，堪認其確有悔意，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以利自新。

惟為使被告知所警惕，提升其法治觀念，避免因受緩刑宣告而心存僥倖，本院認尚有賦予一定負擔之必要，乃依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於本判決確定日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以及接受3場次之法治教育課程，並諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。

倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，所宣告之緩刑仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，就被告為緩刑期間付保護管束之諭知。

三、沒收：

㈠、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案之毒品咖啡包10包經鑑驗結果，檢出如附表編號1所示之第二級、第三級毒品成分，且已混合而無法析離，應整體視為第二級毒品，並為被告犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行而查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定均宣告沒收銷燬。

又包裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應一併諭知沒收銷燬。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡、復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表編號2所示之iPhone行動電話1支為被告所有，且係供被告聯繫佯裝買家之員警以遂行本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行所用之物，業經被告於偵查中供承在卷（見偵卷第75頁），爰依前揭規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧

法 官 林翠珊

法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧筱芸
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之淡橘色粉末 10包 檢體編號：C0000000 鑑驗結果： 一、檢體外觀：黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣黃綠色及橘色迷彩包裝袋内含淡橘色粉末。
二、毛重：35.5793公克（含10個包裝袋重）。
三、淨重：25.9853公克。
四、取樣量：0.9750公克。
五、驗餘量：25.0103公克。
六、結果判定：檢出成分 ①、甲基安非他命(Methamphetamine) ②、硝甲西泮(Nimetazepam) ③、α-PiHP(alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone) ④、咖啡因(Caffeine) 鑑驗甲基安非他命成分： 一、純度：0.082％。
二、純質淨重：0.0213公克。
鑑驗硝甲西泮成分： 一、純度：0.17％。
二、純質淨重：0.0442公克。
2 粉紅色iPhone行動電話 （IMEI：000000000000000） 1支 含門號0000000000號SIM卡1張