臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,1303,20230914,2

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1303號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許維翰



指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111度偵字第18963號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。

事 實一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮、耐妥眠為同條例列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，且預見其所販賣之毒品咖啡包可能含有二種以上之毒品成分，仍不違反其本意，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，於民國111年5月3日15時許前某時，使用如附表編號2所示之手機上網登入通訊軟體微信（WeChat），以暱稱「暴力熊（圖示）」名義，在其帳號公開資訊網頁刊登：「（圖示）1裝2200、2裝4200、超人起飛400、10起3500（圖示）火速抵達、趕緊來電（圖示）、歡迎來電（圖示）」等暗示販售毒品咖啡包之廣告訊息，以招攬不特定人購買。

適新北市政府警察局新莊分局五工派出所所長江佐凌於同（3）日，執行網路巡邏時發現上情，並喬裝暱稱為「主控(圖示)樂番傳娛(圖示)國際」之買家與乙○○洽談毒品交易事宜，2人在微信內達成以新臺幣（下同）3,500元販賣含有上開毒品成分之毒品咖啡包10包之合意，並相約在新北市○○區○○路000號前見面。

嗣乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之甲○○（所涉販賣毒品罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定），於同（3）日20時26分許抵達上址，喬裝買家之所長江佐凌進入該車右後座，先交付現金3,500元與乙○○，乙○○再將含有上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包10包交付所長江佐凌時，所長旋即表明警察身分，於同（3）日20時40分許當場逮捕乙○○而未得逞，並扣得如附表編號1至3所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之意見：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序時均同意作為證據（本院卷第142、197頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(偵卷第27至33、109至113頁、本院卷第141、199至200頁)，且經證人甲○○於警詢及偵查中陳述在卷(偵卷第37至43、113至117頁)，並有新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵卷第55至59頁)、新莊分局五工派出所所長汪佐凌出具之職務報告(偵卷第45頁)、本案對話譯文一覽表(偵卷第63至64頁)、查獲現場、扣案物及微信訊息翻拍照片等件附卷可稽(偵卷第65至70頁)。

且扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮；

第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分（詳見附表編號1備註欄所示內容）乙節，亦有臺北榮民總醫院111年7月20日日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、同（20）日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份附卷可考(偵卷第145至147頁)。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。

且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

查被告於本院審理時陳明：本件販毒如果成功約獲利4、5百元等語（本院卷第198頁），足認被告駕車前往上開地點販賣毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利意圖甚明。

㈢綜上所述，被告任意性之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑： ㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。

且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。

準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。

查本案4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品；

硝西泮、耐妥眠則係毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品。

扣案之毒品咖啡包10包均混合上開二種不同級別之第三級、第四級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件。

又被告於本院雖陳稱不知毒品咖啡包之成分，惟坦承知道毒品交易市場所交易的毒品咖啡包經常含有多種毒品成分等語（見本院卷第197頁），是被告主觀上確有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，應堪認定。

㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。

查被告與喬裝買家之所長汪佐凌約定以3,500元販賣毒品咖啡包10包，並相約於前揭時地與喬裝買家之所長見面，已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之犯行，惟因交易對象為喬裝買家之所長，該所長實無購買毒品真意，事實上不能完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。

㈢按刑法總則之加重，係概括性之規定，適用於所有罪名；

刑法分則之加重，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而為另一獨立罪名。

亦即，罪名的法定本刑，不因總則加重而提高，然分則加重，則提高各罪之法定本刑（最高法院109年度台非字第60號判決意旨參照）。

核被告販賣毒品咖啡包10包而未得逞之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，並非刑法總則之加重。

至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷等語，並未論以同條例第9條第3項規定刑法分則之加重，容有未恰，惟本件之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知檢察官、被告及辯護人可能涉犯上述罪名，並給予檢察官論告及被告、辯護人答辯之機會（本院卷第199至200頁），無礙於當事人攻擊防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈣被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

㈤刑之加重及減輕之事由：⒈被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定加重其刑。

⒉被告雖已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟如前所述，因喬裝買家之所長實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有酒後危險駕車、詐欺等案件，經各法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其素行尚非良好，其明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，並助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為應予非難；

惟被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告僅販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，數量不多，犯罪情狀尚屬輕微，且被告未及售出即遭查獲，犯罪所生損害尚未擴大，暨被告於本院自陳高職肄業，之前從事餐飲業，經濟狀況勉持（本院卷第200頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠違禁物：扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經檢驗含有第三級、第四級毒品成分（詳如附表編號1「備註」欄所載），均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收；

而前開毒品咖啡包10只之包裝袋10只，難以與袋內之毒品完全析離，亦應整體視為違禁物，一併依上開規定宣告沒收；

至檢驗取樣部分皆已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。

㈡犯罪工具：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查被告於本院供稱：（你是否使用扣案之門號0000000000號iPhone 13手機分享網路訊號予扣案之iPhone XR手機上網刊登販毒訊息？）因iPhone XR手機係用網卡上網，但網卡有流量限制，當流量沒有，我就會開該手機網路分享給iPhone XR手機使用等語(本院卷第197至198頁)，是扣案如附表編號2、3所示之手機2支，均係被告供本件販賣毒品咖啡包所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

則被告辯稱：iPhone 13並沒有作為犯罪使用云云，委不足採。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案由檢察官丙○○提起公訴、經檢察官王堉力到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 葉逸如
法 官 楊展庚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳庭禮
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表
編號 扣案物名稱及數量 備註（沒收與否） 1 毒品咖啡包10包（含包裝袋10只，淨重24.7558公克，驗餘淨重24.3048公克） ⒈臺北榮民總醫院111年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(偵卷第145、147頁) ①檢體外觀：疑似積木熊超人聯名圖案紅色/黃色放射狀包裝袋内含莓紅色粉末10包。
②鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮(Nimetazepam)、硝西泮、耐妥眠(Nitrazepam)成分。
③檢出4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.0917公克；
硝甲西泮、硝西泮及耐妥眠，含量極微，故不進行純質淨重鑑驗。
⒉左列之物宣告沒收。
2 iPhone XR廠牌手機1支（無門號，IMEI：000000000000000） 左列手機宣告沒收。
3 iPhone 13廠牌手機1支（門號0000000000號，IMEI：000000000000000） 左列手機宣告沒收。