臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,1556,20240807,2

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1556號
公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  黃辰宥




指定辯護人  本院公設辯護人湯明純 
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（111年度偵字第50279號），本院判決如下：
主  文
乙○○犯共同販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事  實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列之第

三、四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳暱稱「王政哲」之人等人(下稱「王政哲」等人），共同基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意聯絡，於民國111年10月11日1時54分許，在通訊軟體「WECHAT」（下稱微信)以暱稱「撒旦」發送「撒旦娛樂是你最佳的好選項，放鬆狂歡都歡迎來找我」、「一台350十台以上330」等暗示毒品交易之訊息，伺機販售上開毒品牟利。

嗣新北市政府警察局海山分局員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，於同日19時57分許，喬裝買家透過微信與使用上開暱稱之乙○○聯繫，約定以新臺幣（下同）3,000元之價格購買含有上開毒品成分之毒品咖啡包9包（下稱本案毒品咖啡包），並於同日21時許，在新北市○○區○○街00號附近交易。

乙○○向「王政哲」等人取得本案毒品咖啡包9包後，即依約騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往上址，交付本案毒品咖啡包9包予員警，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本案檢察官、被告乙○○及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第10-11、33-34頁、本院卷第46、226頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、微信對話譯文暨翻拍照片、查獲現場暨扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031583號鑑定書在卷可稽（見偵卷第12-14、18-19、24-25、42頁）。

又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

查被告於偵訊時供稱因為伊有積欠「阮偉德」5萬元，「阮偉德」要伊去找「王政哲」，「王政哲」就要伊幫忙賣毒品等語（見偵卷第34頁），是被告以參與本案販賣毒品犯行之方式抵銷其積欠「阮偉德」款項，由此可徵被告與「王政哲」、「阮偉德」等人販售毒品咖啡包獲有利益，其等為本案犯行主觀上有營利意圖無訛。

綜上等情，足認被告前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告上開犯行均可堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮、毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列管之第三、四級毒品，不得非法販賣。

又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

此規定主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

又依該條項立法理由，所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，如置於同一包裝，另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。

又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。

查被告於111年10月11日1時54分許在微信刊登前揭販賣毒品廣告訊息，而喬裝買家員警執行網路巡邏時發現該等訊息，進而與被告達成前揭毒品咖啡包交易合意，嗣被告持本案毒品咖啡包9包交予喬裝買家員警進行交易；

而本案毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮成分，係混合2種以上毒品，業如前述，則被告主觀上原即有販賣毒品之意思，客觀上又已於網路上刊登向不特定人兜售毒品之訊息而著手於犯罪行為之實行，因喬裝買家員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，揆諸上開說明，應成立販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪之未遂犯。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與「王政哲」等人就本案之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

公訴意旨就此部分之事實，漏論以販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，容有未洽，惟此部分因基本社會事實同一，且業經本院告知被告另涉犯上開罪名（見本院卷第45、223頁），無礙於其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併予審究。

㈢被告著手實行販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明定。

查被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均自白其犯行，業如前述，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

另員警無從依被告供述等事證查獲其所供稱之本案毒品上游「阿哲」、「尾巴」，有新北市政府警察局海山分局112年4月6日新北警海刑字第1123906549號函暨其附件在卷可查(見本院卷第63-65頁)，是本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，附此敘明。

㈣爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，知悉本案毒品咖啡包含有第三級、第四級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康，竟仍意圖營利而以前揭方式為本案販賣毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家予之交易而未生販賣毒品之結果。

並念及被告犯後於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行，兼衡被告之素行、販賣毒品之種類暨數量，以及犯罪之動機、目的、手段、情節、所參與之程度、犯後態度、所生危害、於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第227頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明定。

又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之本案毒品咖啡包9包，含第三級、第四級毒品，且為被告販賣予喬裝買家員警之毒品咖啡包，業如前述，故該等物品係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又上開毒品咖啡包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

又扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，且係供被告與喬裝買家員警聯繫本案販賣毒品事宜所用，業據被告於偵訊、本院準備程序時供述在卷（見偵卷第34頁、本院卷第46頁），是該行動電話係供被告犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官林蔚宣到庭執行公訴。

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
                  刑事第八庭  審判長法 官  何燕蓉

                  法  官  吳宗航

                  法  官  林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書
「切勿逕送上級法院」。
                                    書記官  黃莉涵
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號
紅/粉紅包裝之毒品咖啡包9包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮，驗前總淨重36.09公克）
蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支