臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,195,20221103,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 羅春三



指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第221、2703號），本院判決如下：

主 文

羅春三犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。

附表一編號2、3所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月。

事 實

一、羅春三明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：

(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年10月28日21時52分至22時36分許，以附表二編號1所示行動電話與廖乾坤聯繫，約定以新臺幣（下同）2,500元交易甲基安非他命1公克，並約定交易時、地後，雙方即於同日22時54分許，在桃園市龜山區湖山街某處，羅春三販賣甲基安非他命1公克予廖乾坤，並收取現金2,500元以牟利。

(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年9月28日16時33分許，以附表二編號2所示之行動電話與廖乾坤相約見面，於同日17時3分許，在桃園市○○區○○○路00巷00弄0號附近之統一超商前，無償轉讓甲基安非他命1公克予廖乾坤。

(三)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年11月10日9時56分至10時49分許，以附表二編號2所示之行動電話與張進成相約見面，於同日11時13分許，在新北市三重區重新橋下跳蚤市場，無償轉讓甲基安非他命1包予張進成。

二、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本案證人廖乾坤於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告羅春三及其辯護人不同意作為證據（本院卷第98頁），且查無例外得作為證據之情形，依上開規定即無證據能力，應予排除。

二、除上開證據無證據能力外，本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，本案當事人及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第98頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱（見偵一卷第9-25、155-159頁、本院卷第95-96、291、297頁），核與證人廖乾坤、張進成於偵查中之證述情節相符（見偵一卷第37-43、47-53、163-165、169-171頁），並有通訊監察譯文、現場監視器畫面擷圖、國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物檢驗照片附卷可稽（見偵一卷第56-66、82-93、95-104頁），復有如附表二所示之物扣案足憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。

查被告於審理中供稱：我於110年10月28日以20,000元購入甲基安非他命17公克，當日從中取出甲基安非他命1公克，以2,500元賣給廖乾坤，我賺取約1,300元的差價等語明確（見本院卷第297-298頁），足徵被告就事實欄一、（一）部分有意藉此牟利，主觀上有營利意圖甚明。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，復為藥事法所公告列管之禁藥。

被告如事實欄一、(二)、(三)轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其轉讓數量已達淨重10公克以上，且所轉讓之對象均為成年男性，是應同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，二者屬法條競合。

為能充分評價被告轉讓甲基安非他命之不法行為，自應優先適用刑度較重之藥事法規定。

至被告如事實欄一、(一)販賣甲基安非他命之犯行，同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，以及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，此部分則應優先適用毒品危害防制條例之規定。

(二)核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其因販賣而持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

(三)核被告就事實欄一、（二）、（三）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告為轉讓禁藥犯行中，持有第二級毒品甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。

(四)被告所犯事實欄一、（一）至（三）共3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(五)刑之加重減輕1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。

刑事訴訟法第95五條第1款、第96條分別定有明文。

如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。

經查，就事實欄一、（一）部分，檢察官訊問被告時，僅曾訊問：「（提示通訊監察譯文）110年10月28日此部分之通話是否與廖乾坤聯繫，聯繫內容為何」等語，並未針對此次犯罪之時間、地點、販賣毒品之數量、金額等細節訊問被告，檢察官前開訊問內容，顯有籠統，而欠具體之情形，待被告回答後，檢察官僅問被告「是否坦承110年10月28日幫助廖乾坤購買毒品施用之幫助施用犯行」，並未就被告該次販賣甲基安非他命予廖乾坤之事實為實質之訊問，有偵訊筆錄在卷可憑（見偵一卷第156-157頁），應認被告於偵查中就此部分並無自白之機會，是就此部分，難認檢察官於起訴前已就被告事實欄一、（一）被告販賣第二級毒品之犯行進行偵訊，揆諸上揭裁判意旨，自形同檢察官未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，則被告就事實欄一、（一）販賣第二級毒品予廖乾坤之犯行，雖未於偵查中自白，僅於本院審判中自白犯罪，然被告就上開部分，尚無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

被告就事實欄一、（二）、（三）各次轉讓甲基安非他命犯行，於偵查及審理時亦均自白犯罪，其所為雖應依藥事法轉讓禁藥罪論處，惟均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

3.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

查被告雖於警詢及偵查中供稱其毒品來源為張德政、陳清福，然經本院函詢內政部警政署國道公路警察局函覆略以：其先針對張德政實施通訊監察，期間發現被告除向張德政購買毒品外，另有販賣毒品行為，復對被告實施通訊監察，始發現被告販賣毒品相關證據，是以張德政涉犯販賣毒品案件，並非由被告供出始查獲；

其對被告實施通訊監察期間，未發現被告與陳清福有交易毒品之情形，被告亦未提出相關資料足以佐證渠等有交易毒品行為等語，有該局111年3月7日國道警刑字第1110000841號函及本院通訊監察書附卷可稽（見本院卷第63-74頁），故本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據上開規定減輕其刑。

4.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告就事實欄一、（一）販賣第二級毒品犯行，犯罪金額不高，實際售出之毒品數量應屬零星小額，且販售對象僅有1人，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，即被告實屬下游之毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，罪愆實輕，在客觀上確足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

至於被告所犯轉讓禁藥部分，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。

(六)爰審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，明知甲基安非他命係毒品及列管之禁藥，具有高度成癮性，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓予他人，又為圖賺取不法利益，販賣予他人，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之素行，自述國中畢業之智識程度，先前從事網路工程，月收入約30,000元，經濟狀況尚可，及其犯罪之動機、目的、手段，轉讓禁藥之數量、次數，及販賣第二級毒品之數量、次數、金額等情，量處如主文所示之刑，另審酌被告事實欄一、（二）、（三）之犯罪情節及所反應出之人格特性，以及其所犯上開各罪行為態樣、手段、動機相似，責任非難重複程度較高，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定應執行之刑如主文所示之刑。

三、沒收

(一)扣案如附表二編號1所示之物，係供被告犯如事實欄一、（一）所示犯行所用之物，有通訊監察譯文在卷可憑（見偵一卷第63-64頁），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又扣案如附表二編號2所示之物，為被告所有供如事實欄一、（二）、（三）所示各次轉讓禁藥犯行所用之物，亦有通訊監察譯文在卷可憑（見偵一卷第63-66頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

至被告雖於審理中供稱：於110年9月28日是將門號0000000000號SIM卡插在附表二編號2所示行動電話使用，於110年10月28日是將門號0000000000號SIM卡插在附表二編號2所示行動電話使用，於110年11月10日是將門號0000000000號SIM卡插在附表二編號1所示行動電話使用等語（見本院卷第294頁），然人之記憶隨時日間隔而漸趨模糊或失真，亦屬事理之常，且被告前揭供述核與通訊監察譯文不符，應屬記憶錯誤，並非可採。

(二)被告取得之現金2,500元，為被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至扣案之甲基安非他命9包、吸食器2組、夾鏈袋1批、電子磅秤1台、IPHONE8PLUS行動電話1支、OPPO行動電話1支，固均為被告所有，然均與本案轉讓、販賣毒品無關，業據被告於審理中供述明確（見本院卷第294-295頁），爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官張啓聰、高智美到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 連雅婷

法 官 薛巧翊

法 官 黃園舒
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱
中 華 民 國 111 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12 以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一、（一） 羅春三販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 事實欄一、（二） 羅春三轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收。
3 事實欄一、（三） 羅春三轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收。

附表二
編號 扣案物名稱及數量 1 IPHONE6S行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張） IMEI：000000000000000 2 紅米NOTE7行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張） IMEI：000000000000000