臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,369,20221123,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第369號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林弘堉


吳權勝


上列被告之
選任辯護人 李儼峰律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2737號），本院判決如下：

主 文

乙○○、甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，各處有期徒刑壹年肆月。

均緩刑伍年，緩刑期間均付保護管束，並均應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦可預見其所販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上之毒品，竟仍意圖營利而與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「柯南」（下稱「柯南」）、Wechat暱稱「烏魚子批發24小時」之人（下稱「烏魚子批發24小時」）等人共同基於縱使所販售之毒品咖啡包係混合2種以上毒品，亦不違背其本意之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意之犯意聯絡，由「烏魚子批發24小時」於民國109年12月17日晚間8時40分許，在Wechat通訊軟體刊登「新北地區24h服務專線 烏魚子兩斤5400元 加多寶 Moccler蔓越莓 AP 追龍 一個400元 滿十杯3500元」之販賣毒品廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局員警（下稱喬裝買家員警）執行網路巡邏時發現，旋與之互加好友並喬裝買家聯繫，而達成以新臺幣（下同）2,000元之交易5包毒品咖啡包，並相約在新北市○○區○○路000號前見面交易之合意。

「柯南」即指示乙○○、甲○○於109年12月17日晚間9時35分許，前往上址交易並交付毒品咖啡包5包予喬裝買家員警，經員警表明身分後當場逮捕，因而未遂，並為警扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包5包（白色Moncler包裝，下稱本案毒品咖啡包5包，即附表編號1）、IPHONE 11行動電話1支（即附表編號2）、IPHONE 8行動電話1支（即附表編號3），復員警於109年12月18日上午5時許至乙○○、甲○○供出毒品咖啡包存放之址（即新北市○○區○○街○00巷0弄0號6樓，下稱建中街址），經乙○○、甲○○同意持其等提出之該處鑰匙於上址搜索，扣得如附表編號3至6所示之毒品咖啡包。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之 5分別定有明文。

查本件檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯 護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證 據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事， 認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關 連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人 及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第215、218頁），並有員警職務報告、通訊軟體WECHAT對話紀錄翻拍照片暨譯文、查獲暨搜索現場照片、扣案物照片及被告乙○○、甲○○持用行動電話內之對話紀錄擷圖等資料、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘查報告暨其附件在卷可查（見偵卷第35、57-64、97-100、111-149頁）。

又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包（即本案毒品咖啡包5包），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；

扣案如附表編號4至6所示之毒品咖啡包送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，附表編號4所示毒品咖啡包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，附表編號5所示毒品咖啡包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，附表編號6所示毒品咖啡包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分等情，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年4月26日刑鑑字第1100001492號、111年9月5日刑鑑字第1110073853號鑑定書在卷可查（見偵卷第40-44、46-50、155頁、本院卷第169-170頁）。

二、又被告乙○○、甲○○所販賣之本案毒品咖啡包，經鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係含有2種以上第三級毒品等情，業如前述。

依被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序時之供述及卷附被告乙○○持用行動電話內之對話紀錄擷圖，其等係接獲「柯南」通知，先在109年12月17日晚間8時許向「毒品上游」拿取本案毒品咖啡包（被告乙○○、甲○○關於交付其等本案毒品咖啡包者究係「余紹堂」或「丙○○」，於警詢、偵訊及本院準備程序時供述不一，卷內亦無證據可認定係「余紹堂」或「丙○○」交付，故此關於交付被告乙○○、甲○○本案毒品咖啡包及指示被告乙○○、甲○○為販賣毒品犯行者，均以「毒品上游」稱之），再將本案毒品咖啡包拿至上開新北市板橋區址交予喬裝買家員警交易（見偵卷第14、25-26、77頁反面、80頁反面、98、106-107頁、本院卷第67頁），是被告乙○○、甲○○所持本案販賣之毒品咖啡包係由「毒品上游」所交付，而卷內尚乏證據可認被告乙○○、甲○○參與或見聞本案毒品咖啡包之製作過程或「毒品上游」交付本案毒品咖啡包時有詳細說明內含成分為何，故難認被告乙○○、甲○○明知本案毒品咖啡包內含有2種以上第三級毒品，而具有販賣混合2種以上毒品之直接故意。

然因目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，此已廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，毒品危害防制條例第9條第3項規定此情應予加重其刑，是常人對於毒品咖啡包會混合2種以上毒品乙節，均當有所預見。

是被告乙○○、甲○○對於本案毒品咖啡包可能混合多種毒品有所預見，仍決意為本案犯行，可見其等對於本案毒品咖啡包究竟含有何等毒品成分，均在所不問，縱混合有多種毒品之可能，亦容任其發生，堪認被告乙○○、甲○○為本案犯行，有販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意甚明。

三、又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

查喬裝買家員警向「烏魚子批發24小時」以約定價購買本案毒品咖啡包5包，而4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，販賣該等毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，「烏魚子批發24小時」當無賠本出售之可能，且被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊時供稱其等依「毒品上游」指示交付本案毒品咖啡包予喬裝買家員警，1包可賺50元等語（見偵卷第16頁反面、26頁反面、77頁反面、80頁反面），可見被告乙○○、甲○○與「烏魚子批發24小時」等人販賣本案毒品咖啡包，主觀上有營利意圖甚明。

四、綜上所述，堪認被告乙○○、甲○○前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，上開犯行可堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣。

又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

此規定主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

又依該條項立法理由，所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，如置於同一包裝，另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。

又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。

查「烏魚子批發24小時」於109年12月17日晚間8時40分許在通訊軟體WECHAT刊登前揭販賣毒品廣告訊息，而喬裝買家員警執行網路巡邏時發現該等訊息，進而與「烏魚子批發24小時」達成前揭毒品咖啡包交易合意，嗣由被告乙○○、甲○○依「柯南」指示持「毒品上游」所交付之本案毒品咖啡包5包予喬裝買家員警進行交易；

而本案毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係混合2種以上毒品，且被告乙○○、甲○○就本案所販賣者係混合毒品等情具有不確定故意，均如前所述，則「烏魚子批發24小時」與被告乙○○、甲○○等人主觀上原即有販賣毒品之意思，客觀上又已於網路上刊登向不特定人兜售毒品之訊息而著手於犯罪行為之實行，因喬裝買家員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，揆諸上開說明，應成立販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪之未遂犯。

二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。

其等意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之低度行為，為其等販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○、甲○○就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

公訴意旨就此部分之事實，漏論以販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，容有未洽，惟此部分因基本社會事實同一，且業經本院告知被告乙○○、甲○○另涉犯上開罪名（見本院卷第217頁），無礙於其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併予審究。

三、被告乙○○、甲○○著手實行販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；

於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。

從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。

查本案檢察官於偵訊時告知被告乙○○、甲○○所涉罪名為毒品，而僅詢問被告乙○○、甲○○是否承認販賣毒品罪，未就毒品危害防制條例第9條第3項加重事由訊問被告乙○○、甲○○，而毒品危害防制條例第9條第3項係屬刑法分則加重，業如前述，是應認本案檢察官未賦予被告乙○○、甲○○關於本案涉犯販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行自白之機會，即逕行起訴，而被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承犯行，揆諸上開說明，本案仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、復按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。

而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。

例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。

法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。

又販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，並加重其刑至2分之1，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。

是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告乙○○、甲○○所為前揭販賣毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時就其所犯客觀事實經過均坦承不諱，於本院審理時亦坦承本案犯第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，堪認其等就其所犯尚知悔悟，又參酌其等所為本案販賣毒品之次數為1次、所販售毒品咖啡包之數量非多，販毒價金為2,000元，其等預計所獲利益亦僅為250元（見偵卷第16頁反面、26頁反面、77頁反面、80頁反面），復本案經員警於執行巡邏時發覺，未生販賣毒品之結果，是本案販賣毒品之手段、情節、所造成社會危害程度及被告乙○○、甲○○參與程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異。

再衡酌被告乙○○、甲○○就本案販賣毒品犯行參與之程度僅係交付本案毒品咖啡包予喬裝買家員警並向員警收取價金，非屬負責取得毒品來源或實際聯繫、與喬裝買家員警達成販毒合意及最後獲取販毒利潤者。

末審酌被告乙○○、甲○○本案為警查獲後，尚供出「毒品上游」存放毒品咖啡包處所，使員警得查扣如附表編號4至6所示毒品咖啡包，遏止該等毒品咖啡包流入市面，而毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，並加重其刑至2分之1之重刑，縱本案依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項前段遞減其刑並處以最低刑度，相較被告乙○○、甲○○所為本案犯罪情節、其惡性及犯後態度，有所犯情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。

五、至被告之辯護人以被告乙○○、甲○○供出上游「余紹堂」、「丙○○」而請求本案依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云。

本案未因被告乙○○、甲○○於偵查中供出毒品上游而查獲，有新北市政府警察局新莊分局110年12月6日新北警莊刑字第1104056222號函在卷可查（見偵卷第175頁）。

嗣被告乙○○、甲○○於本院準備程序時主張本案毒品上游為「丙○○」（見本院卷第67、69頁），經本院函詢新北市政府警察局三重分局，新北市政府警察局三重分局函覆本院：被告乙○○固有於110年3月27日至新北市政府警察局三重分局製作指認筆錄，供稱係受丙○○指示送毒品咖啡包前往指定地點交易，然蒐集相關證據後，發現已由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署指揮偵辦，查獲丙○○到案等語（見本院卷第191頁）。

是本案未因被告乙○○、甲○○供出毒品上游而查獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品咖啡含有第三級毒品，且預見係含2種以上毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利，與「烏魚子批發24小時」等人共同基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意犯意聯絡為本案販賣毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告乙○○、甲○○犯後坦承犯行，且供出毒品咖啡包存放處所而為警查獲如附表編號4至6所示毒品咖啡包，遏止該等咖啡包流入市面，兼衡其等素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、參與程度及本案販賣毒品咖啡包數量，以及其等分別於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第113-133、217頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

七、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起起算；

緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務…，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款明定。

又按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院87年度台非字第168號判決要旨參照）。

查被告乙○○、甲○○均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

被告乙○○、甲○○與「烏魚子批發24小時」等人共同為本案販賣毒品犯行，固非可取，然衡酌本案販賣毒品之次數1次，販售毒品咖啡包之數量非多，且被告乙○○、甲○○行為時，各年僅18、19歲，為賺取每交付1包毒品咖啡包可獲之50元利潤致犯本罪，又被告乙○○、甲○○犯後均坦認客觀販毒事實經過，於本院審理時亦坦承本案犯第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，堪認其等就其所犯尚知悔悟。

兼衡被告乙○○、甲○○本案為警查獲後，尚供出「毒品上游」存放毒品咖啡包處所，使員警得查扣如附表編號4至6所示毒品咖啡包，遏止該等毒品咖啡包流入市面。

再衡酌被告乙○○、甲○○犯後業從事正當工作獲取金錢（見本院卷第113-119頁），堪認已有具體反省表現。

足認被告乙○○、甲○○經此教訓，當知所警惕，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的。

是本院綜合上情，認其等前所受刑之宣告均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑5年，以啟自新。

另為深植被告乙○○、甲○○守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其等行為之不當與所生危害，爰均依刑法第74條第2項第5款規定，宣告其等均應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。

又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

肆、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明定。

又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。

另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

一、查扣案如附表編號1所示之本案毒品咖啡包5包，為被告乙○○、甲○○販賣予喬裝買家員警之毒品咖啡包，係供被告乙○○、甲○○為本案犯行所用之物；

又依被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序時之供述，本案係依「毒品上游」指示將「毒品上游」交付之本案毒品咖啡包5包交予喬裝買家員警，其等依指示進行毒品咖啡包交易數次，有時係在「毒品上游」所有之車輛上拿取毒品咖啡包，有時係在建中街址拿取毒品咖啡包，其等持「毒品上游」給予之鑰匙依指示至「毒品上游」放置毒品咖啡包之處所即建中街址內拿取毒品咖啡包交易，本案毒品咖啡包應係「毒品上游」取自建中街址置放之毒品咖啡包（見偵卷第19-20、23、30-34、81頁），而員警依被告乙○○、甲○○供出毒品咖啡包放置處所即建中街址所查扣之如附表編號4至6所示毒品咖啡包，其中如附表編號4所示毒品咖啡包與本案毒品咖啡包之外觀包裝及內含毒品成分相同，有照片及內政部警政署刑事警察局110年4月26日刑鑑字第1100001492號、111年9月5日刑鑑字第1110073853號鑑定書（見偵卷第57頁反面-58、61頁、155頁、本院卷第169-170頁），堪認被告乙○○、甲○○前揭供述應屬可信，本案毒品咖啡包係「毒品上游」自建中街址置放之毒品咖啡包中隨機取得交予被告乙○○、甲○○為本案交易，足認如附表編號4至6所示之物亦為供本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，附表編號1、4至6所示之物均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又上開毒品咖啡包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

二、又扣案之IPHONE 8行動電話為被告乙○○所有，扣案之IPHONE 11行動電話為被告甲○○所有，且均係供被告乙○○、甲○○與「毒品上游」聯繫毒品交易所用，業據被告乙○○、甲○○於警詢、本院準備程序時供述在卷（見偵卷第14頁反面、25頁反面、本院卷第67頁），是該等行動電話（含SIM卡）係供被告乙○○、甲○○犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定宣告沒收。

伍、本案到庭執行職務之檢察官固於本院審理時以補充理由書主張「烏魚子批發24小時」就本案扣案之全數毒品咖啡包已著手於行銷、廣告（微信暗語為加多寶、MOCCLER蔓越莓、追龍）之販賣行為，且「烏魚子批發24小時」與毒品買家達成合意後，被告乙○○、甲○○即依毒品上游指示至指定地點為毒品交易，是被告乙○○、甲○○就與喬裝買家員警所交易之毒品咖啡包5包應負販賣未遂之責外，關於未及賣出之扣案如附表編號4至6所示毒品咖啡包亦應負擔販賣未遂之責等語（見本院卷第137-141、218頁）。

惟刑事審判採彈劾主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判；

起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準，到庭實行公訴之檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之補充理由書，其中逸出起訴書記載之犯罪事實部分，倘原本係屬於一部起訴效力所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，不生起訴之效力；

另刑事訴訟法第267條所定檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實與已經起訴之事實俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分關係，自無合一裁判之餘地（最高法院86年度台上字第3764號、99年度台上字第853號、106年度台上字第2253號等判決意旨參照）。

查本案起訴書僅載明被告乙○○、甲○○與「烏魚子批發24小時」等人共同基於販賣毒品之犯意，由「烏魚子批發24小時」與喬裝買家員警達成以2,000元購買5包毒品咖啡包之合意後，由「柯南」指示被告乙○○、甲○○依約前往交易，並未敘及販賣扣案如附表編號4至6所示毒品咖啡包未遂之犯罪事實及被告乙○○、甲○○關於該等販賣未遂之犯罪事實有何犯意聯絡或行為分擔，足徵檢察官並未起訴販賣扣案如附表編號4至6所示毒品咖啡包未遂之犯罪事實，則檢察官於本院審理中所為前揭補充理由，應僅係促使法院注意他部事實之擴張，非屬訴訟上之請求，不生起訴之效力。

又被告乙○○於警詢供稱：本案販賣毒品來源係「毒品上游」給伊的，「毒品上游」有時會在其車輛上、建中街址給伊毒品咖啡包，該址大約有大量毒品咖啡包，有黑色包裝、米色包裝、彩色包裝，「毒品上游」會給伊該處鑰匙，伊才能進去拿毒品咖啡包，扣案如附表編號4至6所示毒品咖啡包是「毒品上游」所有，是「毒品上游」販賣所用等語（見偵卷第16、19、23）；

被告甲○○於警詢、偵訊供稱：「毒品上游」有時會在其車輛上、建中街址內給伊毒品咖啡包，該址大約有大量毒品咖啡包，有黑色包裝、米色包裝、彩色包裝，「毒品上游」給伊鑰匙可以進入該套房，該套房是「毒品上游」放置毒品咖啡包的倉庫，扣案如附表編號4至6所示毒品咖啡包是「毒品上游」所有，伊曾經「毒品上游」指示持鑰匙開啟該套房，拿取依「毒品上游」指示的毒品數量去交易等語（見偵卷第30-31、34、81頁），是依被告乙○○、甲○○前揭所述，其等雖持有建中街址之鑰匙，然建中街址所放置之毒品咖啡包為「毒品上游」所有，其等係依「毒品上游」指示至建中街址拿取「毒品上游」指定之毒品咖啡包數量交易，可見被告乙○○、甲○○對建中街址置放之毒品咖啡包實際上並無管理支配權限。

又自建中街址所查扣如附表編號4至6所示部分毒品咖啡包雖檢出被告甲○○指紋，如附表編號5所示部分毒品咖啡包檢出被告乙○○之指紋，然既被告乙○○、甲○○曾依「毒品上游」指示至該址拿取「毒品上游」指定之毒品咖啡包交易，自無法排除部分毒品咖啡包驗出被告乙○○、甲○○之指紋係因其等翻找、拿取毒品咖啡包過程中碰觸所致，難據此認定被告乙○○、甲○○對該等毒品咖啡包有管理支配權。

除此之外，卷內並無證據可認被告乙○○、甲○○對建中街址置放之毒品咖啡包具有實質管領支配權。

又被告乙○○、甲○○否認刊登前揭販售毒品咖啡包之廣告行銷訊息，亦否認知悉刊登前揭廣告行銷訊息之「烏魚子批發24小時」為何人，供稱其等僅係依「毒品上游」指示拿取毒品咖啡包至指定地點交付予買家（見偵卷第13-20、24-31、77、80-81頁），卷內復無證據可認被告乙○○、甲○○有參與前揭毒品咖啡包廣告行銷訊息之刊登，是被告乙○○、甲○○係在「毒品上游」與買家達成交易後，始依「毒品上游」指示拿取毒品咖啡包至指定地點交付予買家，而參與「該次」毒品交易之犯行，難認其等有分擔「毒品上游」為販賣毒品時行銷廣告毒品之行為而可認有概括參與「毒品上游」所有販售毒品咖啡包犯行。

是以，縱建中街址內置放之毒品咖啡係販賣所用，且「烏魚子批發24小時」所刊登行銷廣告內容所販售之毒品咖啡包包括建中街址內之毒品咖啡包，而可認「烏魚子批發24小時」等人就如附表編號4至6所示毒品咖啡包已著手販賣，亦難據此逕認被告乙○○、甲○○應就「烏魚子批發24小時」等人販賣如附表編號4至6所示毒品咖啡包未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔而應共同負販賣未遂之責。

從而，檢察官所主張此部分犯行與本案犯行難認有事實或裁判上不可分之關係，揆諸上開說明，本院無從併與審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官莊勝博偵查起訴，檢察官吳文正到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 吳宗航

法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 物品 數量(重量) 鑑驗單位及鑑驗結果 1 Moncler包裝毒品咖啡包 5包 ⒈即新北市政府警察局新莊分局109年12月17日所扣得之毒品咖啡包 ⒉驗前總毛重33.38公克，驗前總淨重約28.14公克。
⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 2 IPHONE 11行動電話（含SIM卡1張） 1支 3 IPHONE 8行動電話（含SIM卡1張） 1支 4 Moncler包裝毒品咖啡包 627包 ⒈即新北市政府警察局新莊分局109年12月18日所扣得之毒品咖啡包（Moncler包裝） ⒉驗前總毛重:4148.90公克，驗前總淨重約3565.79公克 ⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（抽測純度值含4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約106.97公克） 5 加多寶包裝毒品咖啡包 233包 ⒈即新北市政府警察局新莊分局109年12月18日所扣得之毒品咖啡包（加多寶包裝） ⒉驗前總毛重:1939.91公克，驗前總淨重約1634.68公克 ⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（抽測純度值含4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約32.69公克） 6 追龍包裝毒品咖啡包 541包 ⒈即新北市政府警察局新莊分局109年12月18日所扣得之毒品咖啡包（追龍包裝） ⒉驗前總毛重:2734.03公克，驗前總淨重約2068.6公克 ⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（抽測純度值含4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約20.68公克）