臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,809,20221108,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第809號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 康元鐏


選任辯護人 王聖傑律師
黃昱銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20181號、111年度毒偵字第3407號），本院判決如下：

主 文

康元鐏犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。

扣案之毒品吸食器壹組沒收銷燬，扣案廠牌OPPO行動電話(IMEI碼00000000000號)壹支沒收。

事 實

一、康元鐏前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度毒聲字第616號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國111年1月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第62號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，竟基於施用第二級毒品之犯意，於111年5月12日2時許，在新北市三重區龍門路之友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、康元鐏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以附表編號1-3、5所示之交易方式，與如附表編號1-3、5所示之販賣對象，達成如附表編號1-3、5所示毒品之交易合意後，遂於附表編號1-3、5所示之時間、地點進行交易。

三、康元鐏與曲世東（所涉共同販賣毒品部分，另案經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第22808號提起公訴，現由本院以111年度訴字第1115號案件審理中）竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以附表編號4、6所示之交易方式，與如附表編號4、6所示之販賣對象，達成如附表編號4、6所示毒品之交易合意後，遂於附表編號4、6所示之時間、地點進行交易。

嗣於111年5月12日11時3分許，經警在新北市○○區○○街00號前拘提之，當場扣得康元鐏所有之廠牌OPPO行動電話1支(IMEI碼00000000000號)，復於111年5月12日11時59分許，在新北市○○區○○○街000巷00號5樓執行搜索，扣得其所有之吸食器1組，而查悉上情。

。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、關於證據能力之意見：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本判決下列引用之被告康元鐏以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序同意該等證據之證據能力（見院卷第120頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第157頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且就事實欄一部分，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年5月27日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：123972號）、交通部民用航空局航空醫務中心111年5月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵一卷第265、269-270頁）；

就事實欄二部分，核與證人即如附表所示之販賣對象於警詢及偵訊中之證述相符；

並有如附表所示證據可資佐證（見如附表所示之證據及卷證出處欄卷頁），且扣有行動電話1支、吸食器1組可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪之法律適用：

（一）罪名1.核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；

就事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

2.被告施用前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告販賣前意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

3.被告與另案被告曲世東就事實欄三之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）罪數：被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之減輕或加重之事由： 1.毒品危害防制條例減輕部分： （1）被告就其所犯如附表所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（2）就被告如附表編號1、4-6等犯行部分被告於警詢及偵訊中供陳：就附表編號1毒品來源是戴信發，附表編號4、6是曲世東、附表編號5是陳怡銘等語（見偵一卷第20、24-25頁），員警因而分別查獲另案被告戴信發、曲世東以及陳怡銘，此分別有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年7月27日北市警刑大五字第1113008293號函覆另案被告陳怡銘之解送報告書、調查筆錄、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第21273號、毒偵字第3507號起訴書（另案被告戴信發）、111年度偵字第22808號起訴書（另案被告曲世東）在卷可佐（見院卷第65、47-53頁），依前揭說明，可認被告此部分均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而予以減刑，並依法遞減之。

（3）就被告如附表編號2、3等犯行部分 至辯護人雖主張被告有供出毒品上游，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分（見院卷第157、160頁）。

然按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度台上字第4641號判決意旨參照）。

經查：就附表編號3部分被告並未供述毒品來源，就附表編號2部分被告雖供述毒品來源為暱稱「松桂桃」之人，惟該暱稱「松桂桃」之人因無法查明該人真實身分，亦無其他積極證據可供調查，故未查緝到案，有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年7月27日北市警刑大五字第1113008293號函在卷可佐（見院卷第65頁），是依上開法律見解，被告就附表編號2、3部分犯行，並未因其供述而確實查獲毒品來源之人，故無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。

2.累犯不予加重被告前因施用毒品案件，分別經本院以106年度簡字第5815號判決判處有期徒刑3月、107年度簡字第2544號判決判處有期徒刑2月、108年度簡字第2633號判決判處有期徒刑3月、108年度簡字第7213號判決判處有期徒刑3月，又經本院以109年度聲字第1267號定應執行刑6月確定，於109年7月6日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見院卷第16-29頁）。

被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑之罪，為累犯；

依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；

考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型、罪質不同，且檢察官亦未釋明被告有何特別惡性或刑罰反應之薄弱而應予加重其刑之情事，如適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，容有罪刑不相當之情事，故不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

3.刑法第59條部分：至辯護人以被告犯罪情節輕微，依偵審自白減輕後仍有情輕法重情形，請求依刑法第59條酌減部分（見院卷第117頁）。

然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

查販賣第二級毒品對社會法益危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害強烈，竟為貪圖不法利益，漠視法令規定而販售第二級毒品甲基安非他命，對他人身心健康及社會治安危害非輕。

又被告於本案販賣第二級毒品之次數為6次，對象有數人，並非偶一為之，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。

參以被告上開販賣第二級毒品之犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另就附表編號1、4-6部分再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。

從而，被告所犯本案犯行，俱無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。

三、量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利販賣第二級毒品與他人，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難，兼衡其犯罪之動機及目的與前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見院卷第16-29頁），另參酌被告供陳：國中畢業、現為木工學徒、未婚無子女，無需扶養任何人等語之生活狀況（見院卷第122頁），其販賣毒品之次數、販賣毒品數量及所得利益等情以及始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分宣告易科罰金折算標準，以及就不得易科罰金部分定其應執行刑。

四、沒收部分：

（一）查扣案之廠牌OPPO行動電話1支(IMEI碼00000000000號)，係被告與如附表所示販賣毒品對象聯繫之工具，為本案所犯販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷（見院卷第77-78頁），為犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

（二）扣案之毒品吸食器1組，係被告施用第二級毒品所用之工具，業據被告於警詢時供述在卷（見偵一卷第14頁），且該毒品吸食器經檢驗，其上已沾附第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心111年5月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵一卷第265頁）可佐，應認該等甲基安非他命已與吸食器結合一體，而無從析離，亦無析離之實益以及必要，應併同視為甲基安非他命，不論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

（三）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

經查：1.被告犯如附表編號2-3、5所示販賣毒品犯行，所得共計6,000元並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.被告與另案被告曲世東共同犯如附表編號4、6所示販賣毒品犯行，所得共計3,200元亦未扣案，卷內無相關證據足認前揭販賣所得業已分配，亦無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收或得酌減情事，揆諸上開規定及說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就此部分對被告以及另案被告曲世東共同宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與另案被告曲世東共同追徵其價額。

3.至被告就如附表編號1所示之販賣毒品犯行，所得為證人楊俊彥提供其中之第二級毒品甲基安非他命0.3公克，然被告於警詢中供陳：楊俊彥給我的毒品價值約1000元，後來楊俊彥跟我反應毒品味道怪怪的，我便把0.3公克的甲基安非他命以及楊俊彥剩下的毒品一起拿給戴信發，戴信發原本要退1300元，但只有退1000元，欠的300元就不了了之，我自己只好倒貼300元給楊俊彥等語（見偵一卷第20頁），佐以證人楊俊彥於偵查中證稱：跟發哥拿的4公克毒品品質不好...大概退1公克多，然後把錢拿回來等語（見偵一卷第170頁），應認被告就如附表編號1所示之販賣毒品犯行已無犯罪所得，爰不為犯罪所得之沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官徐千雅提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農

法 官 黃秀敏

法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 販賣對象 時間 地點 價格(新臺幣) 毒品之種類與數量 交易方式 證據及卷證出處 主文 1 楊俊彥 111年3月13日3時至4時許 新北市○○區○○○路00號之統一超商內 8,000元 甲基安非他命4公克 康元鐏騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，先引領楊俊彥騎乘之車牌號碼000-0000號重型機車前往左列地點，康元鐏再向楊俊彥收取左列金錢後，向戴信發(此部分經本院以111年度訴字第815號判決處有期徒刑5年6月，並定應執行有期徒刑6年2月)購買左列毒品，旋即與楊俊彥返回楊俊彥址設新北市○○區○○路0段000巷000號之住所，康元鐏復將左列毒品交與楊俊彥，以此取得楊俊彥提供其中第二級毒品甲基安非他命0.3公克之利益。
證人楊俊彥於警詢及偵查之證述、111年3月13日楊俊彥與被告之對話紀錄、111年3月13日被告與戴信發之對話紀錄、111年3月13日之監視錄影畫面暨車牌辨識紀錄【見偵一卷第27-29、55-58、99-103、163-166、169-173頁】 康元鐏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。
2 江燦鑫 111年3月25日22時至23時許 新北市蘆洲區三民街98巷附近 1,000元 甲基安非他命0.3公克 康元鐏先以通訊軟體LINE（下稱LINE）與江燦鑫聯絡，雙方達成交易第二級毒品合意後，康元鐏遂騎乘車牌號碼000-0000號重型機車至新北市○○區○○○路000號附近與江燦鑫會合後，再引領江燦鑫騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至左列地點，復由康元鐏向LINE暱稱「松桂桃」之人拿取左列毒品後交與江燦鑫。
證人江燦鑫於偵查之證述、111年3月25日被告與江燦鑫之對話紀錄、111年3月25日監視錄影畫面【見偵一卷第31-33、236-241頁、偵二卷第209-210頁】 康元鐏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
未扣案犯罪所得共計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 陳品錚 111年5月1日1時10分許 新北市○○區○○街000巷00號2樓後方防火巷 2,500元 甲基安非他命1公克 康元鐏以臉書通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）與陳品錚聯絡達成交易第二級毒品合意後，再於左列時間、地點，由陳品錚自2樓以線綁住裝有金錢之袋子垂降至1樓，復由康元鐏收取款項後將左列毒品放置於袋子內，由陳品錚拉回該袋子至2樓而完成交易。
證人陳品錚於警詢及偵查之證述、111年4月18日至5月1日被告與陳品錚之對話紀錄、111年5月1日之監視錄影畫面【見偵一卷第39-41、219-223、偵二卷第91-95、211-212頁】 康元鐏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
未扣案犯罪所得共計新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 陳品錚 111年5月10日1時15分許 新北市○○區○○街000巷00號2樓後方防火巷 1,000元 甲基安非他命0.2公克 康元鐏以MESSENGER與陳品錚聯絡達成買賣合意後，康元鐏再以LINE聯繫曲世東(另案經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第22808號提起公訴，現由本院以111年度訴字第1115號審理中)，由曲世東騎乘車牌號碼000-0000號重型機車搭載康元鐏於左列時間至左列地點，陳品錚再自2樓以線綁住裝有金錢之袋子垂降至1樓，復由曲世東收取款項，將毒品交付康元鐏，由康元鐏將左列毒品放置於袋子內，由陳品錚拉回該袋子至2樓而完成交易。
證人陳品錚於警詢及偵查之證述、111年5月9日至5月10日被告與陳品錚之對話紀錄、111年5月10日被告與曲世東之對話紀錄、111年5月10日之監視錄影畫面【見偵一卷第42、219-223、偵二卷第65、91-95、211-212頁】 康元鐏共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元與曲世東共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與曲世東共同追徵其價額。
5 黃聖評 111年5月4日17時40分許 新北市○○區○○路000號旁之娃娃機店 2,500元 甲基安非他命1公克 康元鐏以MESSENGER與黃聖評聯絡達成買賣第二級毒品合意後，康元鐏先向黃聖評收取左列金錢後，再向LINE暱稱「倪倪」之陳怡銘(經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年偵字23884號提起公訴)購買左列毒品後，復前往左列地點交付左列毒品與黃聖評而完成交易。
證人黃聖評於偵查之證述、111年5月4日至5月5日被告與黃聖評之對話紀錄、111年5月4日至5月5日被告與「倪倪」之對話紀錄、111年5月4日之監視錄影畫面【見偵一卷第35、59頁、偵二卷第213-214頁】 康元鐏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案犯罪所得共計新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 黃聖評 111年5月10日5時52分許 新北市○○區○○路000號旁之娃娃機店 2,200元 甲基安非他命1公克 康元鐏以MESSENGER與黃聖評聯絡達成買賣第二級毒品合意後，康元鐏再指示曲世東騎乘車牌號碼000-0000號重型機車於左列時間、地點與黃聖評交易左列毒品。
證人黃聖評於偵查之證述、111年5月9日至5月10日被告與黃聖評之對話紀錄、111年5月10日之監視錄影畫面【見偵一卷第34-38、59頁、偵二卷第215-220頁】 康元鐏共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元與曲世東共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與曲世東共同追徵其價額。