臺灣新北地方法院刑事-PCDM,111,訴,934,20221130,1

臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第934號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 董威廷



選任辯護人 葉慶媛法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14260號），本院判決如下：

主 文

董威廷犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1所示之物沒收；

扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。

事 實

一、董威廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年1月31日1時59分許，使用所持如附表編號1所示之行動電話，於「錢街」線上遊戲軟體之聊天室，以暱稱「牛奶來贏錢」帳號對不特定人傳送：「中和糖1=25、加賴a00000000」之訊息而欲販賣毒品。

嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）福營派出所之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同年2月23日0時2分許起，使用LINE通訊軟體與董威廷聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）2500元之價格，買賣第二級毒品甲基安非他命1包，以及相約在新北市○○區○○路0段00號前進行交易等事宜，董威廷即於同月25日0時35分許抵達上開約定地點，與隨後到場之佯裝毒品買家警員確認彼此身分後，再改至篤行路1段29號前，交付甲基安非他命1包予該警員收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕董威廷，並當場扣得如附表編號1所示之行動電話及如附表編號2所示之甲基安非他命1包，始循線查悉上情。

二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告董威廷及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第101、139頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。

而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員職務報告、通訊軟體對話暨現場交易譯文、臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、聊天室暨通訊軟體對話紀錄翻拍畫面8張及現場暨扣案物照片6張附卷可稽（見偵卷第16至18、24至33反面、47頁），以及有如附表編號1、2所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣甲基安非他命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第二級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收（銷燬）之依據：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

經查，本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之警員議定甲基安非他命之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

㈡刑之減輕說明：⒈被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為販賣第二級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。

⒉被告著手實行販賣第二級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

因此，所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之資訊與自己所犯之本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

再者，所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之；

若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院111年度台上字第135號判決意旨參照）。

②經查，被告於本案警詢時雖供稱：扣案甲基安非他命1包，是我之前於110年9月24日，在新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓向劉于楹購買等語（見偵卷第10頁），然其於前案（即新北地檢署110年度偵字第37417號，現由本院以111年度訴字第522號審理中，下稱前案）警詢時供稱：我身上扣到的甲基安非他命1包，是我跟劉于楹談定4000元交易安非他命1.5公克，但她說重量不夠，只給我2000元的安非他命，我跟劉于楹騎各自摩托車進入新北市土城區延吉街111巷內，劉于楹在巷內用衛生紙將甲基安非他命（警方查扣這包）給我，我請她在該巷等，我就把毒品拿去給警方等語（見本院卷第53、57頁），可知被告於前案所述劉于楹提供毒品之地點，與本案所稱之地點不符；

另被告前案係於110年9月23日23時，經警執行網路巡邏而遭查獲在UT論壇刊登販毒之訊息，並向劉于楹取得毒品後，隨即前往與警方交易而遭查扣，本案則係於111年1月31日1時59分許，在「錢街」線上遊戲之聊天室刊登販毒訊息，核與被告於本院準備程序時所述：我跟劉于楹之前案雖先被查獲，但本案販毒訊息是早就刊登，所以才又被查獲1次云云（見本院卷第100頁）有違，且二案遭查扣毒品之重量亦有明顯差異，足認被告本案毒品之來源，與其所稱之前案毒品交易間，並無任何關聯性可言，難認被告已確實供出本案毒品來源。

此外，新莊分局因被告本案所述地點之監視器畫面遭覆蓋，而無法追查其毒品上游一節，亦有新莊分局111年9月16日新北警莊刑字第1114066858號函暨所附之警員職務報告各1份在卷可佐（見本院卷第43、45頁），是本案亦未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒋另被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣之毒品非多，且幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、於前案為警查獲後再犯本案之素行、於本院審理時所述之家庭、經濟與生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

至被告本案經判處有期徒刑2年8月，核與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符，復考量其於前案經警查獲後，竟再為本案犯行，顯然不知悔改，實不宜宣告緩刑，是被告之辯護人請求本院給予緩刑宣告，即屬無據，附此敘明。

㈣沒收（銷燬）之說明：⒈扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告持以與佯為毒品買家之警員聯絡毒品交易事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第100頁），並有前揭通訊軟體對話譯文暨對話紀錄翻拍畫面可考，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

⒉扣案如附表編號2所示之甲基安非他命，為被告本案所欲販賣而查獲之第二級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄭朝光偵查起訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮
法 官 洪振峰

上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

書記官 蘇宣容
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 廠牌為三星之藍色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 為被告持以聯絡毒品交易事宜所用之物。
2 白色或透明晶體1包（含包裝袋1個） 驗前淨重0.2905公克，因鑑驗取樣0.0024公克，驗餘淨重0.2881公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，應予宣告沒收銷燬。