臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,侵訴,129,20240726,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度侵訴字第129號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 AD000-A111569A（真實姓名、年籍詳卷）選任辯護人 陳世錚律師（法扶律師）
上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第22829號），本院判決如下：

主 文

AD000-A111569A犯如附表「主文」欄所示之罪，所處之刑如附表「主文」欄所示。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、代號AD000-A111569A號之成年男子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A男）係代號AD000-A111569號女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲 ）之父親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

A男明知甲 為未滿18歲之少年，竟先後為下列犯行：㈠A男於110年7月3日起至111年9月初某日止（即110年甲 放暑假期間至111年9月初某日最後遭甲 之弟即代號AD000-A111569C號男子【真實姓名、年籍詳卷，下稱乙 】目擊時止），以每週2次之頻率，在其與甲 同住之新北市新莊區（地址詳卷）舊家住處，趁甲 入睡時，基於乘機對12歲以上未滿18歲之少年為猥褻之犯意，將手伸進甲 衣服內撫摸其胸部、背部及屁股等部位、用舌頭舔舐甲 胸部、以生殖器摩擦甲 屁股直至射精（每次犯行至少為上述猥褻行為其中一種）。

迄A男於111年9月初某日晚間，在上址舊家住處內，趁甲 在沙發上入睡之際，徒手掀起甲 上衣並舔舐其胸部，適乙 碰巧經過並出聲詢問，A男始停止猥褻行為，而於上開期間，以上開方式對甲 為乘機猥褻行為共120次（即起訴書犯罪事實欄一、㈠及㈢；

計算方式詳如附表編號1所示）。

㈡A男於110年7月3日至111年9月初間某日，另基於乘機對12歲以上未滿18歲之少年為性交之犯意，在其與甲 同住之上開住處，進入甲 與C男共同就寢之房間內，趁甲 入睡時，先以舌頭舔舐甲 之下體，復以手指插入甲 之陰道，並以生殖器摩擦甲 屁股直至射精，以上開方式對甲 為性交行為1次。

二、案經甲 訴由新北市政府警察局新莊分局報告及新北市政府訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件被告AD000-A111569A及其辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。

又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院112年度侵訴字第129號卷【下稱本院卷】第81頁），核與證人即告訴人甲 、證人AD000-A111569B（即甲 母親，真實姓名、年籍詳卷）、乙 於警詢、偵查中所證大致相符（見112年度偵字第22829號卷【下稱偵卷】第7至18頁、第23頁至第24頁背面、第30至31頁），並有乙 手繪格局圖（見偵卷第19頁）、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心112年2月24日個案服務報告（見111年度他字第10349號卷不公開卷第11至12頁)、衛生福利部臺北醫院111年11月4日受理疑似性侵害案件驗傷診斷書（見偵卷不公開卷第18至20頁)、新北市家庭暴力及性侵害防治中心心理諮商摘要報告（見偵卷不公開卷第26頁）、亞東紀念醫院小兒部心理衡鑑照會及報告單（見偵卷不公開卷第27至30頁）、甲 輔導教師輔導紀錄表（本院卷不公開卷第27至33頁）在卷可佐，足見被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。

二、公訴人固以112年度蒞字第44348號補充理由書更正被告如事實欄一、㈡所示犯行之時間為000年0月間某日，惟此部分更正後之犯罪事實並無相關證據資料可佐，尚無從僅以被告就被訴犯行均表示認罪，即認定此部分犯行時間係在000年0月間，爰依證人甲 於警詢、偵訊中之證述，認定被告此部分犯行之時間為110年7月3日至111年9月初間某日。

三、被告主觀上係基於乘機猥褻、乘機性交之犯意而為本案犯行：㈠證人甲 於偵訊時證稱：第一次是國一下學期升國二的暑假某天晚上，被告在新北市新莊區住處趁我入睡時徒手伸進衣服內摸我的胸、背部及屁股，當時我沒有睡著，是在裝睡，我不敢跟被告反應，從這次之後被告每週都會有趁我睡著時撫摸胸部、背部及屁股、用舌頭舔拭胸部、以生殖器摩擦屁股直到射精的行為，如果他有進來我的房間，我都裝睡，後來被告變本加厲，開始會直接伸手摸我的陰道，手指頭也會伸進去我的陰道內，印象最深刻的一次是我曾經去大房間跟乙 一起睡，媽媽去工作，被告卻無視弟弟在旁邊，這些過程中我都是裝睡，沒有反抗，我不知道該怎麼辦。

最後一次是在111年9月初某天晚上，被告看到我在沙發睡覺，就掀起我的上衣用舌頭舔我的胸部，我因此醒來，看到被告在我的胸前，後來是因為弟弟突然走出來看到被告壓在我的身上，還有喊「你在幹嘛」，被告才暫停等語（見偵卷第23頁至第24頁背面）。

㈡依甲 前開證詞，被告各次犯行均係於甲 外觀上已經入睡之際為之，顯見被告係欲趁甲 處於熟睡而不知抗拒之際對甲 為猥褻、性交行為，又甲 實際上雖尚未睡著或經被告碰觸而醒來，然此時甲 並未為任何反抗、推拒之言語或舉動，亦未以任何行為使被告知悉其業已醒來，故依現存證據，實難認被告行為時已知悉甲 清醒而轉為強制猥褻、強制性交之犯意而繼續其侵害行為。

從而，被告主觀上應係認為甲 處於熟睡狀態而為前揭乘機猥褻、乘機性交之犯行，堪以認定。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑㈠罪名：⒈按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，另所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

本案被告為甲 之父親，業如前述，是被告與甲 間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，則被告對甲 為本案侵害行為，應屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論科。

⒉犯罪原則上係主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，依此進行論罪，然如客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異，致所犯與所知之罪責不同時，應依「所知重於所犯，從其所犯」、「所犯重於所知，從其所知」之法理予以論斷。

被告於對甲 為前揭猥褻、性交行為時，甲 外觀上均處於熟睡狀態，雖其實際上尚未入睡或於過程中醒來，然並無證據足認被告主觀上已察覺上情，業如上述，故被告雖係違反甲 之意願而為各該猥褻、性交行為，然其主觀上應認其所為係趁甲 熟睡之際對其為乘機猥褻、乘機性交犯行，參諸前揭說明，被告所犯重於所知，應從其所知。

⒊刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪刑，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，故法院之有罪判決書，自應諭知其罪名及構成要件，而兒童及少年福利法第70條第1項前段（按兒童及少年福利法已於100年11月30日經修正公佈施行並更名為兒童及少年福利與權益保障法，該法第112條規定自公佈日施行，其條文內容與修正前兒童及少年福利法第70條規定相同）所定之「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2分之1」，非僅單純之刑度加重，其構成要件與常態犯罪之類型均有不同，在性質上自屬於刑法分則之加重，而成為獨立之犯罪類型（最高法院72年台上字第6785號判例及最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告行為時係年滿20歲之成年人，而甲 係12歲以上未滿18歲之少年，且被告對甲 之年齡明確知悉，則被告係對12歲以上未滿18歲之少年為本案犯行，均有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用。

⒋核被告如事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第225條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之成年人對少年犯乘機猥褻罪；

如事實欄一、㈡所為，係犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之成年人對少年犯乘機性交罪。

被告如事實欄一、㈡所示犯行中以舌頭舔舐甲 之下體（無證據證明已進入甲 性器官）及以生殖器摩擦甲 屁股直至射精之猥褻行為，應為其以手指插入甲 陰道之性交之高度行為所吸收，不另論罪。

⒌公訴意旨固認被告如事實欄一、㈠所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪、同條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪（即起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈢部分）；

如事實欄二所為，係犯刑法第227條第3項、第4項與14歲以上未滿16歲之女子為性交罪等語，惟行為人對於未滿14歲之男女為猥褻、性交行為，於被害人能瞭解猥褻意涵，且具性自主決定權之同意能力，而合意與之為猥褻、性交行為之情形，始構成刑法第227條第2項之準強制猥褻罪，被告本案所為既非與甲 合意為猥褻、性交行為，自無上開罪名之適用，公訴意旨就被告所為論以刑法第227條第2項、第3項、第4項之罪，容有誤會，惟其基本事實同一（公訴意旨業已敘及被告各次所為係「趁甲 入睡時」為之），並經本院告知上開罪名（見本院卷第74頁），本院自應變更起訴法條予以審理。

㈡罪數：被告如事實欄一、㈠及㈡各次所為，其時間有所間隔，並非密接，且被告所為各次猥褻、性交行為，均係為滿足各該次妨害性自主之犯意，而於犯意滿足後，該次行為即已完成，是以被告所為如事實欄一、㈠所示乘機猥褻犯行共120罪及如事實欄一、㈡所示乘機性交犯行1罪均各自獨立，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重事由：被告所為本案犯行，均係成年人故意對少年犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，均加重其刑。

㈣科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，且為甲 之父親，原有保護、教養甲 之義務，竟為逞個人私欲，不顧人倫，罔顧甲 對其之信任，長期趁甲 入睡之際其為猥褻甚至性交行為，不僅破壞甲 之性自主決定權，亦對甲 身心成長造成創傷及負面影響，戕害甲 之身心健康、家庭生活及人格發展，被告所為應予非難；

並考量被告於偵查、本院準備程序時僅坦承少部分犯行，使甲 承受莫大心理壓力，然至本院審理時已坦承全部犯罪，並表示願與甲 和解並給付生活費，甲 則當庭表示無和解意願（見本院卷第82頁），然被告仍於庭後匯款新臺幣1萬元予甲 （見被告113年7月11日刑事陳報狀暨所附匯款證明翻拍照片）等犯後情形；

另斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵害甲 性自主權利之期間、侵害程度等犯罪情節、素行（見本院卷不公開卷第67頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳教育程度為高中畢業、從事鑽石雕刻、經濟狀況尚可、須扶養子女之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第83頁），及甲 透過告訴代理人所陳意見（見113年7月16日刑事陳述意見狀）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。

再審酌被告本案所犯成年人對少年乘機猥褻、性交罪，犯罪時間自110年7月3日起至111年9月初止，罪質相似，綜合考量其上開犯行之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。

㈤不予宣告緩刑之說明：辯護人雖替被告請求為緩刑之宣告（本院卷第83頁），惟按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。

是刑法第74條第1項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；

然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。

亦即被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。

若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。

故數罪併罰案件，法院於同一判決內分別宣告其罪之刑，倘若同時為被告緩刑之宣告者，仍應以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法（最高法院112年度台上字第880號、111年度台上字第1542號判決意旨參照）。

本案被告如附表編號2所宣告之刑（3年2月）已逾2年以上有期徒刑，另如附表編號1各罪之宣告刑（各8月）固均在有期徒刑2年以下，然其所犯上開121罪所處之刑，經定應執行刑（4年6月）已超過有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱淇
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《兒童及少年福利與權益保障法第112條》
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
《中華民國刑法第225條》
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

附表：
編號 犯罪事實 犯罪時間 次數及計算方式 主文 1 事實欄一、㈠ 110年7月3日起至111年9月初止 共計120次（①－②＋③） ①自110年7月3日至111年8月31日共425日，除以7天並扣除餘數，共計60週，被告以每週2次之頻率對甲 為性侵害行為共計120次。
（計算式：425÷7≒60【小數點後捨去】；
60×2＝120） ②上開性侵害行為中有1次為乘機性交行為（即下列編號2） ③最後1次：111年9月初某日遭乙 目擊該次。
AD000-A111569A成年人對少年犯乘機猥褻罪，共壹佰貳拾罪，各處有期徒刑捌月。
2 事實欄一、㈡ 110年7月3日起至111年9月初間某日 1次 AD000-A111569A成年人對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。