臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,侵訴,17,20230824,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林嘉駿


指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第45373號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯與未滿十四歲之人為有對價之猥褻行為罪，處有期徒刑柒月；

又犯引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年，未扣案A男裸露性器官之電子訊號壹部及OPPO廠牌行動電話壹支，均沒收之。

應執行有期徒刑參年肆月。

事 實

一、甲○○為成年人，於民國000年0月間透過社群網站Facebook（下稱臉書）結識代號AD000-A111280號未成年男子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A男），詎甲○○明知A男為12歲以上未滿14歲之少年，竟基於對未滿16歲之人為有對價之猥褻行為、引誘少年被拍攝猥褻（起訴書誤載為性交，應予更正）行為之電子訊號之犯意，於111年6月13日晚間9時39分許，在A男友人即代號AD000-A111280C號未成年女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱C女）位於新北市中和區住處之2樓至3樓樓梯間（地址詳卷），以新臺幣（下同）3,000元之對價，先引誘A男拉下褲子裸露性器官，徒手撫摸A男之性器官1次，再持行動電話拍攝A男裸露性器官之電子訊號1次。

二、案經A男之父（代號AD000-A111280A號，真實姓名、年籍詳卷，下稱A父）訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告甲○○、辯護人及檢察官已於本院審理中，明示同意作為證據使用（見本院112年度侵訴字第17號卷【下稱本院卷】第52、53頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見111年度偵字第45373號卷【下稱偵卷】第7至13、91至93頁；

本院卷第52、80頁），核與證人即被害人A男、C女、證人即在場之代號AD000-A111280B號未成年男子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱B男）於警詢中所證情節大致相符（見偵卷第15至20、23至27、29至37頁），並有車輛詳細資料報表、被告及A男所用臉書帳戶註冊資料查詢結果、車輛軌跡紀錄各1份、臉書帳號「甲○○」個人頁面擷圖1幀、現場樓梯間照片3幀、現場電箱、大門照片各1幀、車輛辨識照片3幀、車輛軌跡擷圖1幀、被告與A男間通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片63幀、臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份在卷可按（見偵卷第43至45、49至80頁；

偵卷不公開卷第18頁至第19頁背面），足徵被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠罪名：⒈新舊法比較：被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項已於民國112年2月15日修正公布，於同年2月17日施行。

修正後之法律為：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

」；

修正前之法律則為：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

；

比較修正前後之法條，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為時之法律，即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定處斷。

⒉兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」

依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，也就是以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。

而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋意旨參照）。

又依103年6月4日制定公布、同年00月00日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

故前揭兒童權利公約有規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定，而應優先適用。

是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限（最高法院111年度台上字第11號判決意旨參照）。

查被告為00年00月0日生，A男係00年0月生，有其等戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽（見本院卷第23頁；

偵卷不公開卷第6頁)，且被告供承其知悉A男為未滿14歲之人等語在卷（見本院卷第80頁）。

是被告於案發時為成年人，A男則為12歲以上未滿14歲之少年，被告上開引誘A男被拍攝含有裸露身體性器官隱私部位性影像之行為，不僅與性相關，且客觀上足以引起性慾或羞恥，從被告行為之表徵性、外顯性判斷，已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定使兒童製造猥褻行為之性影像罪之構成要件。

⒊是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪，應依刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪處罰，及犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。

㈡罪數：被告所犯與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪、引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢本案無刑法第59條減刑規定之適用：按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。

又按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

辯護人雖以被告本案犯行情節輕微，有情輕法重之處，請依刑法第59條規定減輕其刑等語為被告辯護，然查，本案被告行為時已為成年人，其明知A男尚就讀國中，身心未臻成熟，卻以金錢引誘A男使其裸露性器官供被告撫摸，復持行動電話拍攝A男裸露性器官之畫面，已使A男成為受性剝削之對象，有害於A男身心健全發展，其行為所生危害不容小覷，所為深值譴責，難認有何值得同情之處。

又被告迄今未能獲得A男、告訴人A父之諒解，亦未實際填補其犯行所生損害，客觀上實無從認其犯罪時存有何足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因或環境，而無何顯可憫恕之特殊情狀。

況參酌被告於000年0月間即曾涉犯兒童及少年性剝削防制條例案件而遭判處罪刑（臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第286號【下稱另案】，尚未確定），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第85、86頁），足認被告實非一時衝動偶然犯罪而已。

綜上，本院認並無對被告適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，要難憑採。

㈣科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未尊重A男對自身身體之自主權，為滿足自己之性慾，利用A男年歲甚輕、智慮尚淺，以金錢為誘而對A男為猥褻行為，復使其被拍攝猥褻行為之電子訊號，已對A男造成身心及性觀念發展上之嚴重傷害，所為甚屬不當，應予嚴厲譴責，兼衡被告犯後坦承犯行，然未能與A男或告訴人A父達成和解或取得其諒解之犯後情形，犯罪之動機、目的、手段、造成損害程度、除本案及另案外並無其他前科，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，併考量被告自陳學歷為高職畢業，從事餐飲業，經濟狀況普通，收入需分擔家中開銷之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第81頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

再審酌被告本案所犯與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪、引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，犯罪時間相隔非長（均在111年6月13日）、罪質相同，是綜合考量其所犯上開二之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段亦有明文規定。

㈡被告係持另案扣案之OPPO廠牌行動電話1支拍攝A男裸露性器官之猥褻行為之電子訊號即影片1部乙情，業據被告於警詢、本院準備程序中陳述在卷（見偵卷第11頁；

本院卷第52頁），而上開行動電話雖經另案判決予以宣告沒收，惟該案尚未確定、執行，亦無證據證明其內A男遭拍攝之猥褻行為電子訊號業已滅失，故該未扣案之OPPO廠牌行動電話1支及其內A男裸露性器官之猥褻行為電子訊號1部，各應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段、第6項規定，不問屬於行為人與否，在被告所犯引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪之主文內宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴建如、乙○○提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維

得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《兒童及少年性剝削防制條例第31條》
與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
《兒童及少年性剝削防制條例第36條》（112年2月15日修正前）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
《中華民國刑法第227條》
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。