臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,原訴,104,20240730,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度原訴字第104號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃偉杰



指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第46922號），本院判決如下：

主 文

黃偉杰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、黃偉杰明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，以及與真實姓名、年籍不詳之女子意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該女子於民國112年6月10日至12日許，在不詳處所，利用手機連線至網際網路，登入通訊軟體Wechat（微信），以暱稱「彭于晏（圖示）有事請來電（圖示）」發布「活動1原滿10煙彈送2改送4！、活動2原1電子煙+5煙彈送1改送2、活動3即日起滿2組電子煙送1煙彈及濾嘴1盒」等販賣毒品之廣告，並傳送「中午好、晚上好、10.開始、安安」等訊息，以招攬不特定之毒品買家，伺機販售毒品牟利，並於112年6月10日將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包48包交由黃偉杰保管以待出售，以及將第三級毒品純質淨重5公克以上之愷他命5包（總純質淨重6.2584公克）交予黃偉杰而持有之。

適員警於同年6月12日，執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂以暱稱「安」佯裝為買家與該女子聯繫，詢問毒品咖啡包之價格，並約定由該女子以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包並加贈2包予佯裝買家之員警。

嗣黃偉杰接獲該女子指示後，於112年6月12日18時25分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至新北市○○區○○○路0段00○0號之薇薇汽車旅館，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包交付予佯裝買家之員警，員警則交付交易價金4,000元，嗣經警確認黃偉杰交付之物為毒品後，當場表明身分逮捕黃偉杰，交易因而未遂，警方並扣得毒品咖啡包12包；

復經黃偉杰同意搜索，於上開機車車廂內扣得交易剩餘之毒品咖啡包36包、黃偉杰持有之愷他命5包及手機2支（僅附表編號4之手機與本案犯行有關）等物。

二、案經新北政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件被告黃偉杰、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭全部犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷49頁、本院卷第100頁），並有新北市政府警察局三重分局永福派出所112年6月12日警員職務報告、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、暱稱「彭于晏（圖示）有事請來電（圖示）」之人於通訊軟體微信上發佈之廣告照片、與員警之對話紀錄翻拍照片、被告與該暱稱「彭于晏（圖示）有事請來電（圖示）」之人之對話紀錄翻拍照片、查獲現場暨扣案物毒品照片、臺北榮民總醫院112年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、臺北榮民總醫院112年8月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、自願受搜索同意書各1份在卷可查（見偵卷第5頁、15-17頁、24-25頁、26-28頁、29-33頁、65-67頁），並有如附表所示之毒品及手機扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

被告意圖營利購入毒品，且有以通訊設備（手機）與佯裝買家之員警聯繫、見面，於準備交易時遭查獲，其行為已達著手實行販賣毒品之階段，應依販賣毒品未遂罪論處（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。

經查，被告於本院準備程序時供稱：我販賣毒品咖啡包是因為想要賺錢，我一天可以領4,000元等語（見偵卷第49頁），足見被告於本案確實有藉由與微信暱稱「彭于晏（圖示）有事請來電（圖示）」之女子共同販賣第三級毒品咖啡包賺取不法利益之營利意圖甚明，就此部分應論以販賣第三級毒品未遂罪。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（4-甲基甲基卡西酮部分）、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（愷他命部分）。

㈡、被告與微信暱稱「彭于晏（圖示）有事請來電（圖示）」之女子間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、被告販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包前，意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。

公訴意旨雖認被告所犯上開2罪應予分論併罰，然查，被告於偵查中供稱：我被查獲的毒品咖啡包和愷他命來源都是同一台灰色車等語（見偵卷第49頁），而依本案卷證資料，並無其他證據證明被告係於不同時間、地點分別取得上開2種毒品，故依罪疑唯輕原則，應認被告係於同時、同地取得，而屬一行為，公訴意旨容有誤會。

㈣、被告已著手於本案販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤、被告就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之

㈥、爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮對人體具有危害性，為我國法律嚴格禁止販賣之物，卻仍與微信暱稱「彭于晏（圖示）有事請來電（圖示）」之女子共同透過通訊軟體販賣之，所為造成毒品危害擴散之風險增加，更持有純質淨重5公克以上之愷他命，實非可取；

並考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度良好，且本案因為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實害，再衡酌被告販賣、持有毒品之數量、預期之犯罪所得多寡，以及其有違反洗錢防制法之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，及其自述最高學歷為國中肄業，經濟狀況勉持，職業為服務業等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦、辯護人雖為被告辯護，請求宣告緩刑等語（見本院卷第106頁），然按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，衡酌被告知悉第三級毒品依法不得販賣，為追求一己利益而著手於本案販賣第三級毒品咖啡包犯行，助長毒品氾濫之風險，且販賣毒品具有相當之隱密性，查緝不易，在利益驅使下極易再次犯罪，且被告另涉違反洗錢防制法案件，由檢察官另案起訴，經臺灣桃園地方法院以113年度原金訴字第13號判決有期徒刑4月，經被告上訴至臺灣高等法院後，經駁回上訴（尚未確定），是被告既有其他涉犯刑事案件之狀況，本院審酌後認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。

三、沒收：

㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包48包，為被告販賣及販賣所剩餘之物，經鑑驗均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有臺北榮民總醫院112年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠在卷可稽（見偵卷第65頁），另扣案如附表編號2、3所示之晶體5包，經鑑驗均含有第三級毒品愷他命成分乙節，有臺北榮民總醫院112年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可查（見偵卷第65-66頁），故堪認均為違禁物，除鑑定耗損部分因已滅失無庸沒收外，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號4所示之手機1支，為被告所有，且係供本案販賣第三級毒品所用乙節，業經被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第58頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、至其餘之扣案物，尚無證據證明與本案犯罪事實有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧

法 官 林翠珊

法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李承叡
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 仿美國運通黑卡圖案黑色包裝之毒品咖啡包 48包 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：仿美國運通黑卡圖案黑色包裝袋内含黃色粉末摻雜紅色顆粒。
二、毛重：196.6234公克（含48個塑膠袋及5張標籤重）。
三、淨重：131.3541公克。
四、取樣量：0.2632公克。
五、驗餘量：131.0909公克。
六、結果判定：檢出成分4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC) 2 白色或透明晶體 4包 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：白色或透明晶體。
二、毛重：7.9623公克（含4個塑膠袋重）。
三、淨重：7.3959公克。
四、取樣量：0.0413公克。
五、驗餘量：7.3546公克。
六、結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine)。
鑑驗愷他命成分： 一、純度：79.1％。
二、純質淨重：5.8502公克。
3 白色晶體 1包 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：白色晶體。
二、毛重：0.6641公克（含1個塑膠袋重）。
三、淨重：0.5180公克。
四、取樣量：0.0366公克。
五、驗餘量：0.4814公克。
六、結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine) 鑑驗愷他命成分： 一、純度：78.8％。
二、純質淨重：0.4082公克。
4 粉色iPhone 7手機 1支 IMEI：000000000000000