臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,原訴,37,20230920,2

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度原訴字第37號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 宋濟凡



選任辯護人 葉重序律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12257號、112年度偵字第12563號），本院判決如下：

主 文

宋濟凡共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑陸年。

扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重共計壹仟玖佰捌拾伍點玖參公克，含包裝袋肆只）、蘋果廠牌ＩＰＨＯＮＥ１３行動電話（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）壹支均沒收。

未扣案之門號○九五六一六○八四三號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、宋濟凡與謝易樺、朱陳文林、游哲皓（謝易樺、朱陳文林經本院112年度原訴字第37號判決在案、游哲皓另由本院112年度原訴字第37號案件審理中）、以及真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram（下稱TG）暱稱為「陳黛拉」（帳號「@sandy1824」） 、「손오공,[소설서유기」（即綽號「安安」）、「陳禹諴」、網路社群平台Facebook【下稱臉書】暱稱「黃大成」之運毒集團成年成員，均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得運輸、持有。

緣「安安」、「陳禹諴」、「黃大成」及「陳黛拉」等人所屬之該運毒集團成員，先推由真實姓名、年籍不詳之成年成員於民國112年2月11日前之某日時許，在馬來西亞某處，將第三級毒品即禁藥愷他命4包（淨重共計1,987.86公克、純質淨重共計893.74公克，純度44.96%，驗餘淨重共計1,985.93公克）夾藏在郵包內（下稱本案包裹），以其他菜底即掛飾、衣服、畫框等包裝掩飾後，載明收貨資訊：「收件人：YANG YONG LIN（中譯姓名：楊詠麟）、收件地址：新北市○○區○○路0段000巷00號3樓、聯絡電話：0000000000」後，委由不知情之「EMS」公司之國際快捷貨運人員運送本案包裹（貨物提單號碼：EZ000000000MY號），於112年2月11日由馬來西亞運輸入境私運進口，再推由「安安」、「陳禹諴」、「黃大成」及「陳黛拉」等人找尋可出面領取前揭夾藏愷他命之本案包裹之人，然經財政部關務署臺北關於112年2月11日發覺有異，隨即扣留本案包裹並移請法務部調查局新北市調查處，法務部調查局新北市調查處於同年2月13日10時49分許重新啟封包裹，並自本案包裹中起出內藏之第三級毒品愷他命4包並扣案之。

嗣「安安」、「陳禹諴」、「黃大成」及「陳黛拉」等運毒集團成員均不知本案毒品包裹已遭查獲，宋濟凡於112年2月16日向「安安」及「陳黛拉」等人，取得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並於同日以該行動電話連結網際網路查詢本案包裹之寄送進度，復於112年2月17日，撥打電話至址設新北市○○區○○路0段000號之中華郵政股份有限公司五股郵局，確認本案包裹派送及領取事宜。

待宋濟凡確認本案包裹抵達五股郵局後，游哲皓及朱陳文林則分別依「陳禹諴」之指示，由游哲皓於112年2月17日中午先行前往五股郵局，朱陳文林則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往五股郵局接應，由游哲皓持偽造之「楊詠麟」委託書（下稱本案委託書）以及委由不知情之刻印人員刻製「楊詠麟」之印章1枚（無證據證明違反「楊詠麟」意思），出面領取本案包裹，而謝易樺及宋濟凡則分別聽從「黃大成」及「安安」、「陳黛拉」等人之指示，抵達五股郵局外監控游哲皓，並分別將現場情形以拍照或其他方式回報與「黃大成」及「安安」、「陳黛拉」等人。

嗣游哲皓向五股郵局人員提示「楊詠麟」之委託書後領取本案包裹之際，在場埋伏監控之法務部調查局新北市調查處人員旋即上前表明身分而逮捕，並扣得宋濟凡所持用之蘋果廠牌IPhone 13（門號0000000000號，含SIM卡1張）行動電話1 支，而查悉上情。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。

本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告宋濟凡及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院112 年度原訴字第37 號卷，下稱本院卷，第356至368頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有必然之關連性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。

貳、有罪部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告宋濟凡故坦承有於112年2月16日上午10時55分許，以其所持用之0000000000號行動電話查詢本案包裹是否運抵五股郵局，並於112年2月17日中午，前往五股郵局等情，然矢口否認有何運輸第三級毒品之犯行，辯稱：伊去五股郵局只是要等一位叫「安安」的朋友要討論開燒烤店，伊不認識其他被告云云（見本院卷第369頁）。

經查：㈠被告有112年2月16日上午10時55分許，以其所持用之0000000000號行動電話查詢本案包裹是否運抵五股郵局，並於112年2月17日中午，前往位在新北市○○區○○路0段000號之五股郵局乙節，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第82頁），核與證人即同案被告游哲皓於偵查時、證人即同案被告謝易樺及朱陳文林於偵查、本院審理時就此部分證述之內容大致相符（游哲皓部分見臺灣新北地方檢察署112年度他字第1518號卷，下稱他卷，第101至105頁；

謝易樺部分見他卷第121至125頁，本院卷第243至248頁；

朱陳文林部分見他卷第111至117頁，本院卷第249至253頁），並有被告所持有之門號0000000000號行動電話之叫車紀錄翻拍照片、包裹查詢截圖、通聯調閱回覆單、同案被告謝易樺所拍攝之照片暨與對話內容截圖等附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第12257號卷一，下稱偵122557卷一，第65至66頁；

臺灣新北地方檢察署112年度偵字第122557卷二，下稱偵122557卷二，第81至82頁；

臺灣新北地方檢察署112年度偵字第12563號卷一，下稱偵12563卷一，第29至31頁），又本件遭扣案之結晶體4包，經鑑定後確實呈現第三級毒品愷他命之陽性反應（驗餘淨重共計1985.93公克），有法務部調查局112年2月21日調科壹字第11223200800號鑑定書、112年2月22日調科壹字第11223200870號鑑定書、112年5月29日調科壹字第11203214380號鑑定書在卷可參（見偵12257卷二第47至49頁，本院卷第233頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡證人即同案被告游哲皓於警詢、偵查時證稱：112年2月17日時，陳禹諴問伊有沒有領過包裹，有一份賺錢的工作問伊要不要做，並且跟伊說裡面是K（即愷他命），陳禹諴告知伊可以領到10萬元後，伊就帶著女友田靜前往五股郵局，過程中陳禹諴用TELEGRAM把包裹的收件資訊等傳給伊，並交代伊說領完包裹後，朱陳文林會開白牌車來接伊，伊拿到包裹後拆開拿出愷他命就好，其他東西丟車上，伊抵達五股郵局後看到兩個人，一個戴眼鏡（即被告謝易樺）、另一個穿破洞牛仔褲（即被告宋濟凡）一直盯著伊看，伊詢問陳禹諴說為什麼會有兩個人一直盯著伊，陳禹諴回覆說領這種包裹一定會有人盯場，伊向陳禹諴開玩笑說好想揍他們，陳禹諴沒有回應，之後伊進入郵局，而謝易樺也跟進來，但是沒辦法取件，因為沒有委託書以及證件，伊走出郵局後回報，而TELEGRAM裡面一位暱稱「陳黛拉」的人跳出來叫伊隨便去刻一個印章並且手寫一份委託書，伊照辦後順利把包裹領出來就被逮捕了等語（見偵12257卷一第7至15頁、第23至25頁；

他卷第105至108頁），核與證人即同案被告謝易樺於偵查、本院審理時均證稱：伊於112年2月7日在臉書偏門工作社團看到暱稱「黃大成」徵求工作人員的貼文，伊與對方用FACETIME連繫後，「黃大成」跟伊說工作內容係幫忙看著收包裹的人，直到同年2月17日，「黃大成」要求伊前往五股郵局待命，會有人來領包裹，並且告知伊說領包裹人的特徵，之後伊看到游哲皓抵達，伊比對特徵後有拍照回傳給「黃大成」確認是否要監督此人，伊在現場另外看到宋濟凡，伊覺得宋濟凡的移動、目光都是跟著游哲皓，伊覺得有點奇怪，所以也有拍照回傳給「黃大成」，黃大成則是告知伊說顧好自己的人就好等語（見他卷第122至123頁，本院卷第243至248頁），核與證人即同案被告朱陳文林於偵查、本院審理時均證稱：伊於112年2月17日接近中午的時候，接到陳禹諴的電話，請伊去五股郵局接游哲皓，伊抵達並與游哲皓碰面後，伊有看到宋濟凡跟謝易樺，謝易樺的動作比較大，只要伊與游哲皓移動，謝易樺眼神就會盯著，甚至身體會跟著伊移動，伊當時就覺得這兩個人怪怪的了等語（見他卷第114至115頁，本院卷第249至252頁）均大致相符，是前開證人證述之內容不僅前後一致，且大致相符。

㈢復審之被告先於112年2月16日上午10時56分許即以其所持用之0000000000號行動電話查詢本案包裹，而真實姓名年籍不詳之人持本案包裹所登記取件電話（即門號0000000000號）行動電話，於同日10時至11時許，撥打詢問五股中興路郵局關於本案包裹之進度，得到回覆係「本案包裹翌日退回五股郵局」後，被告宋濟凡即於同日中午，前往位在新北市○○區○○○路0號之「上河園」社區與不明人士碰面後，前開0000000000號行動電話之行動軌跡即與被告宋濟凡自身所持用之門號0000000000號行動電話一致，於同日移動至被告宋濟凡位在板橋大觀路家中後，該0000000000號行動電話即關機，而於翌日（112年2月17日）上午9時43分許始開機，並由被告宋濟凡持用撥打予五股郵局查詢本案包裹，有監視器翻拍照片、以及門號0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯記錄可憑（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第12563號卷二，下稱偵12563卷二，第9頁），由此可知被告宋濟凡不僅於被告游哲皓欲領取本案包裹之前，已向快遞業者查詢本案包裹之進度，並由不明人士之處取得本案包裹所登記取件人之電話，並持之撥打五股郵局詢問本案包裹進度；

且觀諸被告宋濟凡所持用之門號0000000000號行動電話內，亦有本案包裹取件人「楊詠麟」之登記取件資料。

再被告宋濟凡於112年2月17日上午查詢本案包裹，並確認本案包裹抵達五股郵局後，隨即於同日中午前往五股郵局監控同案被告游哲皓。

而於同案被告游哲皓無法順利領取本案包裹時，TELEGRAM暱稱為「蒙娜麗莎的ㄎ一笑」（即陳禹諴）之人即轉貼暱稱為「陳黛拉」之對話截圖（內容為取件人「楊詠麟」之身分證正反面照片以及如何取件）與同案被告游哲皓，復轉貼「黛拉陳」之對話內容與游哲皓，而該「黛拉陳」亦為被告所在TELEGRAM群組內之成員；

且同案被告謝易樺於案發當日拍攝被告之背影回報「黃大成」之後，被告隨即收到同案被告謝易樺與「黃大成」之對話內容截圖，顯見被告不僅對於同案被告游哲皓係出面領取本案包裹之人，其更於本件案發之前即知悉本案包裹運抵五股郵局，始分別向快遞業者以及郵局查詢，是前開證據均足以佐證證人游哲皓、謝易樺、朱陳文林證述內容之真實性，足認被告於本件案發之日出現在五股郵局現場之目的即同為監視同案被告游哲皓領取包裹之情形，至為明確。

㈣至被告宋濟凡雖以前詞置辯，且其辯護人亦為其辯護稱：由同案被告游哲皓、朱陳文林、謝易樺之供述可知，現場的同案被告均不認識宋濟凡，是本案被告主觀上是否與其他同案被告之間有犯意聯絡以及客觀上是否有行為分擔？且卷內目前所有之供述、非供述證據均無法直接證明被告涉有本案，只是因為被告在現場逗留時間較久，而包含指示同案被告游哲皓前往現場之訴外人陳禹諴，同案被告游哲皓所指稱陳禹諴回覆被告是來監督之人的相關論述，其實也並無任何的客觀證據足資補強。

再從同案被告朱陳文林之供述可知，同案被告游哲皓以及朱陳文林領取包裹之過程，還有發生因沒有攜帶實體證件而需要向郵局提供委託書之情形，同案被告游哲皓、朱陳文林在現場無法撰擬委託書之同時，同案被告朱陳文林並有依照同案被告游哲皓之指示前往詢問被告該如何處理，而當時被告之回覆亦僅有「我在現場等朋友，你是不是認錯人了」這部分之事實也已經過證人朱陳文林在審理時證述明確，被告在現場確實只是依其朋友綽號「安安」之人之邀約前往現場等待，在等待過程中，或許在現場逗留相當長的時間，但此逗留期間是否就是在監督系爭包裹之領取或涉及有本案之其他行為分擔，在本案中亦未見有任何之客觀證據足之補強。

另本案之包裹是於112年2月11日抵達我國境內，目前檢察官卷內所有之客觀證據至多僅能證明被告是在112年2月16日依照暱稱「安安」之人的指示方知悉有本案包裹之存在，在此時間，相關包裹既已遭檢警扣押，而運輸行為已既遂並完成終了，則被告是否仍能夠繼續參與本案犯行時有所議，縱認被告確實知悉本案包裹內容物為毒品，且有參與相關運輸犯行，但依照最高法院實務見解，被告知悉時間既然是在112年2月16日，也就是在本案包裹已遭警方扣押之後，方知悉有本案包裹之存在，則被告之犯行最多亦僅能論運輸第三級毒品之未遂行為，遑論被告實際上對於本案包裹之起運時點、接獲人，或相關運輸成本之支付或運輸計畫的安排，均不具有主導地位，亦沒有參與直接之構成要件行為，是縱認被告到現場之行為，在行為上對於本案運輸毒品包裹有所助益，那被告宋濟凡之行為最多亦僅有幫助之行為等語（見本院卷第369至371頁）。

惟查：⒈按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

又複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，在刑法評價上應視為一整體行為，與單獨正犯無從等同視之，從而共同正犯行為如已進展至著手實施犯行階段，脫離者為解除共同正犯關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其明瞭認知外，更因脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用以達遂行自己犯罪之關係，存在未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或有效阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得認已解除之後仍成立之共同正犯關係，毋庸就全部犯罪事實共同負責，否則仍應就犯罪終局結果負共同正犯責任。

此外，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院112年度台上字第2726號判決參照）。

而跨國運輸毒品集團為運輸毒品順利，仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，是以部分運毒集團成員縱然未直接參與領取包裹或實際運輸等行為，例如被告與同案被告謝易樺之「監督」、「把風」，確保出面領取包裹之同案被告游哲皓、朱陳文林確實領取包裹，而無私吞、遭檢警監控或發生其他不可預期之狀況必須立刻回報等行為，均係運毒集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，此應為參與運毒集團成員主觀上所知悉，是本件被告與同案被告等人於運輸毒品犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他成員之部分行為以遂行犯罪之目的，即應就其所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責，而與其他共犯不認識而免其罪刑，更非幫助犯，辯護人此部分所辯，並無理由。

⒉至辯護人稱被告在現場逗留時間較久，而勾起同案被告游哲皓之懷疑，然被告既然與真實姓名年籍不詳，綽號「安安」之人欲商討串燒店之開業事宜，而與本件運輸毒品犯行無關，其何以於112年2月17日持門號0000000000號行動電話詢問本案包裹？又被告在五股郵局逗留時間超過2小時，均未見「安安」抵達現場，反而緊盯同案被告游哲皓，若「安安」欲查詢包裹進度，為何不自己查詢？被告於此均無法提出合理之說明。

再審之同案被告謝易樺拍攝被告之照片回報「黃大成」後，被告之手機竟也出現其遭同案被告謝易樺所拍攝之照片，顯見「黃大成」可同時連繫被告與同案被告謝易樺，況且被告遭扣案之行動電話內，完全未見與「安安」之聯繫見面或者合夥開業之相關證據，反見被告與「陳黛拉」共同在同一群組中，再觀諸被告所持用之門號0000000000號行動電話內，亦有本案包裹取件人「楊詠麟」之登記取件資料以及查詢包裹之物流進度，在在均顯示被告涉入本案運輸毒品甚深，均如本院論述如前，是被告及其辯護人此部分所辯，顯無理由。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得運輸、持有，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制物品，不得私運進口及運送。

次按運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，皆屬之。

於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆包括在內。

倘行為人參與其中一階段犯行，即屬實行運輸毒品犯罪構成事實行為之一部，自屬運輸毒品既遂。

至辦案人員是否循線知悉行為人之犯行而從中利用機會搜捕取證，與行為人運輸毒品既遂之犯行無涉。

（最高法院109年度台上字第4220號判決參照）。

再按走私罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂，其後始參與之人，乃屬學理上所謂之「事後共犯」，除其行為另行符合他罪之構成要件，應依該他罪論處外，無論以「走私罪」之共同正犯之餘地（最高法院82年度台上字第3924號判決參照）。

又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院73年台上字第2364號判決先例參照），是共同正犯彼此間之共同行為之決意雖通常在著手前即已形成，惟在犯罪終了前（如繼續犯之情形），亦可能於著手後才形成共同之行為決意，此即學說上所稱之「相續共同正犯」，而在該等犯罪參與之情狀下，各參與犯罪之行為人，並非均負擔相同之責任，而係分別就所參與之部分負其責任。

㈡次按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；

其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。

而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。

若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院101年度台上字第1570號判決參照）。

又按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。

亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。

94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行前之刑法第26條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。

但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」

其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」

修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化。

此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。

因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪」即明。

惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知（aus grobem Unverstand ，德國刑法第22條參照）」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。

換言之，除實行行為客觀上因完全欠缺足以動搖一般社會大眾之主觀安全感，而毫無危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。

否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧（最高法院98年度台上字第5197號、97台上字第2824號判決參照）。

易言之，在現行法將不能未遂之法律效果改採不罰說之後，刑法第26條所稱「不能發生犯罪之結果」與「無危險」等2要件自不應認屬「同義複詞」，蓋因若從事後客觀之角度觀察，所有未遂行為事實上均屬客觀上尚未產生危險之行為，真正構成不罰之理由，不在於行為客觀上無危險，而是該行為只有在行為人的認知中會導致法益侵害，在一般社會大眾的認知中卻不可能導致結果，故應將「無危險」此一要件解釋為主觀上之無危險，亦即行為人出於重大無知為此行為，始屬該當此一要件。

經查，本件如事實欄一所示本案毒品包裹內之愷他命4包，雖於112年2月13日上午10時49分許即經調查局人員自該包裹內起出扣案，而本件被告並無證據證明於該毒品遭查獲前已然知悉或加入該運毒集團，且對於被告而言，其於112年2月17日前往五股郵局監視同案被告游哲皓欲領取本案包裹時，被告與真實姓名年籍不詳之「安安」、「陳禹諴」、「黃大成」及「陳黛拉」及其所屬運毒集團成員均不知已遭查扣本案毒品，雖客觀上所可能領取之內裝除第三級毒品愷他命以外物，然包裹內之愷他命已遭查扣，致實際上不能發生運送毒品愷他命之犯罪結果，然此係因被查扣之偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益之危險，在被告及「安安」、「陳禹諴」、「黃大成」及「陳黛拉」等人主觀認知上，既因不知此情而尚有運輸毒品愷他命之犯意，揆諸前開見解，該主觀上之運輸毒品認知既有法敵對之意思，而足以產生一般社會大眾主觀安全感之動搖，顯非「重大無知」之情形甚明，應認並不該當「無危險」之要件。

是被告未參與該批愷他命自馬來西亞之起運至入境我國之部分，僅共同參與該集團於該批愷他命經扣案後所為之繼續運輸毒品犯行，其後參與之被告自僅應就所參與之運輸毒品未遂罪負其責任。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪。

被告因運輸而持有（包含間接持有）純質淨重超過5公克之第三級毒品愷他命之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

又檢察官起訴意旨雖認被告之行為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品既遂罪嫌，惟依前揭說明，被告雖已著手於共同運輸第三級毒品愷他命之犯行，然因包裹被查扣之偶發因素，致未竟其功，致事實上不能真正完成起運行為，然並非無侵害法益之危險，其行為應屬運輸未遂，又因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官雖以毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品既遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪，因其罪名同為「運輸第三級毒品」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決參照），併此敘明。

再被告參與本案之時點均係在本案包裹進入我國國境之後，故無從論以私運管制物品進口罪（不另為無罪諭知部分詳如後述）。

㈣被告與同案被告謝易樺、朱陳文林、游哲皓及「陳禹諴」、「陳黛拉」、「黃大成」、「손오공,[소설서유기」（即綽號「安安」之人），就本案毒品包裹進入我國領域後之運輸第三級毒品未遂犯行間均分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告著手於運輸第三級毒品犯行而未遂，爰依刑法第25條之規定減輕其刑。

㈥爰審酌被告知悉第三級毒品愷他命對國民健康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，且本案運輸管制物品即愷他命進口之數量非低，若流入市面將戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，妨礙禁絕毒品跨區跨國擴散之查緝，所為惡性非輕；

復酌以被告始終否認運輸第三級毒品犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，本院復審之被告於本案中犯罪之參與程度及分工；

再酌以本案包裹遭查獲尚未流入市面造成實害；

末參以被告之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之手段、動機、目的以及運輸毒品之數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收㈠按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。

不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。

沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。

於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。

㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。

其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107 年台上字第2697號判決參照）。

㈡查扣案之第三級毒品愷他命共計4包，經鑑定後確實均呈第三級毒品愷他命反應（驗餘淨重共計1,985.93公克），有前開法務部調查局鑑定書以及法務部調查局112年5月29日調科壹字第11203214380號函（見本院卷第233頁）各1 份在卷，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又上開毒品外包裝袋部分，因與殘留其上之毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收。

至鑑驗用罄之毒品既已用罄滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈢犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查被告遭扣案之蘋果廠牌IPhone 13（門號0000000000號，含SIM卡1張）行動電話1 支以及未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，均係用以聯絡領取本案包裹相關訊息之用，業據本院認定如前，堪認係被告共同犯本案犯行所用之物，亦應依前揭規定予以宣告沒收，而門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並未扣案，故應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、不另無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告宋濟凡、游哲皓、謝易樺、朱陳文林均知悉愷他命為屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，於112年2月11日前某日時許，先由「安安」、「陳禹諴」、「黃大成」及「陳黛拉」等人，以收件人「YANG YONG LIN」（中譯姓名：楊詠麟），收件地址「3F, NO.23, Ln.577,Sec.3, Chengtai Rd., Wugu Dist., New Taipei City, 000000 Taiwan(R.O.C.)」（中譯地址：新北市○○區○○路0段000巷00號3樓）、聯絡電話「0000000000」等資料作為寄件資訊。

復由該跨國運毒集團內某身分不詳成員，在馬來西亞將本案包裹以其他菜底包裝掩飾後，填載前述寄件資訊，利用不知情之國際快捷貨運人員，於112年2月11日運輸（達）入境後，由該貨運人員送至址設新北市○○區○○路0段000號之五股郵局。

因認此部分被告、同案被告游哲皓、謝易樺、朱陳文林均另涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

二、經查，此部分如前所述，被告並無證據證明有參與前端自馬來西亞運輸毒品來臺之經過。

從而，依「罪疑有利於被告」之解釋，當認被告與其他共同被告間有犯意聯絡及行為分擔之部分，僅及於國內運輸部分，而未及於自馬來西亞私運進口之部分。

從而，有關此部分懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口，即應為被告有利之認定。

又此部分倘成立犯罪，依起訴書所指，與前述被告有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第8 頁），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日

刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤

法 官 王筱維

法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。