臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,訴,1232,20240423,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1232號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 夏家偉




指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 賴禾紘（原名賴毓凱）



選任辯護人 蘇奕全律師
陳孝賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14249號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑玖月。

戊○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。

扣案如附表一、二所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○○、戊○○與乙○○（另行通緝中）均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品、氯二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所公告列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國111年3月1日18時40分許，在不詳地點，由乙○○透過通訊軟體微信（WeChat），以暱稱「光頭」與暱稱「大小姐」、配合員警喬裝買家之古○○（真實姓名詳卷）聯繫，雙方達成以每包新臺幣（下同）300元之價格交易300包毒品咖啡包之合意（共計9萬元），並相約於111年3月1日21時，在位於新北市○○區○○路000號之停車場頂樓（下稱本案交易地點）交易。

嗣於111年3月1日20時50分許，劉明勳駕車搭載乙○○、戊○○，甲○○騎乘機車搭載丁○○，陳世峰自行駕車分別抵達本案交易地點後，即由乙○○與甲○○將包含如附表一編號5所示之毒品咖啡包攜至本案交易地點交付喬裝買家警員，於乙○○擬收取款項之際，員警旋即表明身分，當場逮捕乙○○、甲○○而交易未遂，並扣得如附表一所示之物。

嗣劉明勳指示戊○○於111年3月1日21時許，將包含如附表二編號1、3、4所示之毒品咖啡包拿至本案交易地點與喬裝買家警員交易，旋為警當場逮捕，並扣得如附表二所示之物。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，被告甲○○、戊○○及其等之辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院審理程序中表示沒有意見等語（見本院卷第352頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其等之辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告戊○○於警詢、本院準備程序及審理時、被告甲○○於警詢、本院審理時坦承不諱（見偵卷第29至30頁反面、38至39頁反面，本院卷第151、352、359頁），核與證人即同案被告乙○○於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第14至17、88至89頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、職務報告1份、證人即同案被告乙○○微信帳號頁面截圖2張及其與證人古○○之微信對話紀錄截圖14張、監視器畫面截圖15張、現場照片1張在卷可稽（見偵卷第10、53至63頁反面、65至66、115至118頁反面），復有如附表一、二所示之物扣案可資為佐，且經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，附表一編號5之毒品咖啡包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，附表二編號1、4之毒品咖啡包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，附表二編號3之毒品咖啡包檢出微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮成分、微量第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，重量如附表一、二「重量」欄所載等情，亦有內政部警政署111年3月31日刑鑑字第1110025509號、111年4月6日刑鑑字第1110025508號鑑定書各1份附卷可憑（見偵卷第86至87頁反面）。

㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。

從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告2人與配合員警喬裝買家之古○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；

復按一般民眾普遍認知第三、四級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，參以被告戊○○、甲○○分別於本院準備程序時供稱：乙○○欠渠等錢，如交易成功，渠等可分別獲得7000元、1萬多元等語（見本院卷第151、188至189頁），是被告2人販賣第三、四級混合毒品，有從中營利之意圖甚明。

㈢綜上，被告2人前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠論罪1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。

本案由同案被告乙○○與配合員警喬裝買家之古○○談妥交易內容後，即由被告甲○○與同案被告乙○○、被告戊○○分別攜帶附表一、二所示之物至本案交易地點，欲販與佯裝購毒之古○○並收取價金，經警表明身分而遭查獲，則被告甲○○、戊○○既均已著手實施共同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因古○○欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

2.次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。

查被告2人共同販賣如附表一編號5、附表二編號1、3、4所示之毒品咖啡包，經鑑定分別含有附表一編號5、附表二編號1、3、4「成分」欄所示第三、四級毒品成分一節，有內政部警政署刑事警察局111年3月31日刑鑑字第1110025509號、111年4月6日刑鑑字第1110025508號鑑定書各1份可考，業如前述，其中附表二編號1、3、4部分並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上不同級別之毒品，而應論以獨立之罪名，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，以及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪論處，並依法加重其刑。

3.被告2人與同案被告乙○○就如事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑罰減輕事由1.查被告2人已著手於如事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加後減之。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

復按所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。

經查，被告2人於警詢時對於事實欄一中該當本案犯罪構成要件之具體社會事實已坦承不諱（見偵卷第29至30頁反面、38至39頁反面），並於本院審理中均自白犯行，業如前述，故依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

3.復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

經查，被告2人陳稱本案毒品來源係來自劉明勳、陳世峰，因而查獲劉明勳、陳世峰，由臺灣新北地方檢察署檢察官另案偵辦中等情，此有被告2人之警詢筆錄、被告2人指認劉明勳、陳世峰之相片影像資料查詢結果2紙、桃園市政府警察局楊梅分局113年2月8日楊警分刑字第1130004588號函、臺灣新北地方檢察署113年2月7日丙○○貞恭111偵14249字第1139017126號函存卷可參（見偵卷第29至30頁反面、38至39頁反面、44至45頁，本院卷第195至196、241頁）。

從而，足認被告2人於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲其他正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。

又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告2人犯罪情節、犯罪所生之危害及其等指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告2人所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。

4.綜上，被告2人應先依較少之數（刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

㈢不適用刑法第59條之說明又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

辯護意旨雖請求依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

考量被告2人本案所為，已依刑法第25條第2項減輕其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，尚無宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，自無刑法第59條規定之適用。

至被告甲○○之辯護意旨所稱被告甲○○並未實際獲得利益、犯罪情節輕微，被告戊○○之辯護意旨認其無相關前科且偵審自白等情（見本院卷第361至364頁），均為前述減刑事由及依刑法第57條規定審酌科刑輕重之情狀，尚與本案得否適用刑法第59條之考量因素無涉，是被告2人之辯護意旨請求依該條規定酌減其刑，並不可採。

㈣爰審酌被告2人明知販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品為違法行為，猶鋌而走險，而共同販賣毒品咖啡包，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告2人無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告2人犯後終能坦承販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，態度尚可，兼衡酌其等之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第362至363頁），暨其等犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。

㈤不予宣告緩刑之說明被告戊○○之辯護人雖請求給予緩刑之宣告，惟查，被告戊○○因違反洗錢防制法等案件，經本院以112年度金訴字第1680號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，於113年2月16日確定，有被告戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前案緩刑既未執行完畢，故本案自不符合刑法第74條第1項第1、2款規定得宣告緩刑之要件，附此敘明。

三、沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。

次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。

經查：㈠扣案如附表一編號5、附表二編號1、3、4所示之毒品咖啡包共96包（驗餘淨重合計約287.27公克）含有第三、四級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局111年3月31日刑鑑字第1110025509號、111年4月6日刑鑑字第1110025508號鑑定書各1份附卷可稽，為本案被告2人著手販賣，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明，扣案如附表一編號5、附表二編號1、3、4所示之扣案毒品咖啡包均屬違禁物。

又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三、四級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

㈡扣案如附表一編號1至4所示之咖啡包190包、附表二編號2所示之咖啡包共7包，分別係被告甲○○、戊○○攜至本案交易地點與喬裝買家之員警交易毒品所用之物，業據被告2人供承在卷，復有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、職務報告1份可佐（見偵卷第10、53至58頁），自屬其等本案販賣毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。

本案經檢察官己○○偵查起訴，經檢察官郭智安、龔昭如到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 梁世樺

法 官 鄧煜祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秀金
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一（現場編號111DH-120，共200包，按編號5之毒品10包，驗餘總淨重約31.52公克）
編號 實驗室編號 外觀 成分 重量 1 A1至A50 白色包裝 非毒品成分Caffeine。
驗前總淨重約120.09公克，取樣1.39公克。
2 B1至B50 紅色包裝 非毒品成分Caffeine。
驗前總淨重約71.61公克，取樣0.94公克。
3 C1至C50 黑色包裝 非毒品成分Caffeine。
驗前總淨重約108.07公克，取樣1.44公克。
4 D1至D40 黑色包裝 非毒品成分Caffeine。
驗前總淨重約77.02公克，取樣1.65公克。
5 E1至E10 白色包裝 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。
驗前總淨重約33.84公克，取樣2.32公克，驗餘總淨重約31.52公克。
附表二（現場編號111DH-121，共93包，按編號1、3、4之毒品86包，驗餘總淨重約255.75公克）
編號 實驗室編號 外觀 成分 重量 1 A1至A20 黑色包裝 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。
驗前總淨重約65.07公克，取樣1.03公克，驗餘總淨重約64.04公克。
2 B1至B7 黑色包裝 非毒品成分Caffeine。
驗前總淨重約12.89公克，取樣1.23公克。
3 C1至C50 黑色包裝 微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮、微量第四級毒品氯二甲基卡西酮。
驗前總淨重約148.67公克，取樣1.2公克，驗餘總淨重約147.47公克。
4 D1至D16 桃紅色包裝 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。
驗前總淨重約45.4公克，取樣1.16公克，驗餘總淨重約44.24公克。