臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,訴,1400,20240821,1

112年度訴字第1400號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告謝詠安

指定辯護人本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第54296號、第61258號），本院判決如下：

謝詠安共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。

謝詠安與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat暱稱「啾咪」之人均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先於民國111年10月下旬某日，透過網路招攬李兆紘共同參與販毒犯行，再利用通訊軟體WeChat暱稱「啾咪」帳號於同年10月15日、同年月21日發送「(煙圖示)(飲料圖示)(蘋果圖示)(哈密瓜圖示)(箭頭圖示)(營圖示)」、「(飲料圖示)(蘋果圖示)今日限定(愛心圖示)」等暗示販售毒品之私訊，適新北市政府警察局海山分局員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家使用通訊軟體WeChat暱稱「回頭太難」帳號與之聯繫交易毒品事宜，談妥以新臺幣(下同)7,800元購買第三級毒品愷他命2公克及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包，並約定在新北市○○區○○路0段000號進行交易，謝詠安與該不詳之人再利用FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」指示李兆紘前往新北市○○區○○街○○○○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號租賃小客車，李兆紘於同日16時52分許領取該車後，隨即依指示駕駛前開租賃小客車前往新北市○○區○○街000號前，向謝詠安拿取裝有第三級毒品愷他命2公克及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包之袋子，再駕駛該車前往新北市○○區○○路0段000號與喬裝買家員警交易，李兆紘於同日21時56分許抵達上開地點後，交付上開第三級毒品與喬裝買家員警之際，經警當場查獲李兆紘而未遂，並扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。

壹、程序事項　

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告謝詠安及其辯護人於本院審理程序均表示同意有證據能力(見本院卷第236頁)，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

訊據被告固坦承其有承租上開車輛，並交付上開毒品與李兆紘等情，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」之使用人為張智鈞，張智鈞請我幫忙租車給李兆紘使用，並將袋子交給李兆紘，張智鈞請我幫忙的時候，我有猜到袋子裡面可能是毒品，交付該裝有毒品的袋子與李兆紘，是要讓李兆紘拿去交易使用，我是幫助販賣云云。經查：

㈠通訊軟體WeChat暱稱「啾咪」帳號於111年10月15日、同年月21日發送上開暗示販售毒品之私訊，新北市政府警察局海山分局員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家使用通訊軟體WeChat暱稱「回頭太難」帳號與「啾咪」聯繫交易毒品事宜，談妥以7,800元購買第三級毒品愷他命2公克及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包，並約定在新北市○○區○○路0段000號進行交易；嗣FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」聯繫李兆紘，並指示李兆紘前往新北市○○區○○街○○○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號租賃小客車，李兆紘於同日16時52分許領取該車後，即駕駛前開租賃小客車前往新北市○○區○○街000號前，並由被告將裝有第三級毒品愷他命2公克及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包之袋子交與李兆紘，李兆紘復依FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」之指示，駕駛該車前往新北市○○區○○路0段000號與喬裝買家員警交易，並於同日21時56分許抵達上開地點，李兆紘交付上開第三級毒品與喬裝買家員警後，旋即遭員警當場查獲，並扣得如附表所示之物等情，為被告所不爭執，且據證人李兆紘於警詢、偵訊、本院羈押庭訊問、偵訊時證述綦詳(見111他10292卷第15至18頁、第57至59頁、第89頁；111偵52863卷第83至87頁、第98至99頁、第129至132頁)，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局員警職務報告、通訊軟體WeChat對話譯文、對話紀錄翻拍照片、FaceTime對話紀錄翻拍照片、查獲現場暨扣案物照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面翻拍照片、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單、如附表編號1至5所示之鑑定書附卷可參（見111他10292卷第21至25頁、第47至56頁、第63至76頁、第91至94頁；112偵54296卷第12頁至第12頁反面、第35至37頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡被告為本案販賣第三級毒品犯行之共同正犯：

⒈按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為幫助犯(最高法院112年度台上字第2638號判決意旨)。

⒉被告雖辯稱FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」之使用人為張智鈞，張智鈞請其幫忙租用車輛供其友人即李兆紘使用，並將裝有毒品之袋子交與李兆紘云云，惟偵查機關據被告之供述，就張智鈞所涉販賣第三級毒品未遂犯行進行偵查，張智鈞於該案偵查中否認其有使用FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」與李兆紘聯繫，並否認其有指示李兆紘向被告拿取毒品，檢察官綜合判斷FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」之註冊登記名義人並非張智鈞、上網地點亦係位於香港，李兆紘亦證稱其不確定何人指使其將毒品交與他人等事證後，因而認張智鈞所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌不足，而對張智鈞為不起訴處分等情，有臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第54694號不起訴處分書在卷可稽(見本院卷第209至215頁)，是被告辯稱其僅係幫忙使用FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」之張智鈞租用車輛及交付毒品與李兆紘，即難遽信屬實；況參諸證人李兆紘於偵訊時證稱：我駕駛租賃車輛抵達藝文特區萊爾富後，被告即上車，並叫我簽立1張空白本票、拿出身分證讓他核對身分，之後交付裝有毒品之袋子給我，叫我聽命行事，被告研究我的手機半天，發覺無法使用FaceTime功能，說明天會給我1支工作手機，所以他們才給我1支工作機等語(見111偵52863卷第85頁、第130至132頁)，輔以被告就其於上開時、地確曾操作李兆紘手機FaceTime功能乙節亦供認不諱(見111他10292卷第210頁)，堪認被告除租賃車輛供李兆紘駕駛該車前往指定地點交易毒品使用，並將毒品交與李兆紘轉交喬裝買家員警外，尚曾向李兆紘確認持有手機之FaceTime功能，衡情倘若被告僅係單純幫忙他人租用車輛與交付毒品，而未涉入謀議指示李兆紘販賣毒品之犯罪計畫，被告豈有向李兆紘確認手機FaceTime功能之必要？顯不合理。由上可見，被告除租賃車輛供李兆紘駕駛該車前往指定地點交易毒品使用，並交付供交易使用之毒品與李兆紘外，尚有進一步確認李兆紘持用手機FaceTime功能，確保李兆紘與FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」間聯繫販毒細節之管道暢通無礙之舉動，顯非僅係單純協助他人租用車輛與交付毒品矣，足徵被告前開辯解，顯係事後卸責之詞，不可採信。準此，本案被告分擔交付毒品供李兆紘轉交與喬裝買家員警此一販賣毒品構成要件行為，揆諸前揭說明，被告自應負共同販賣毒品之罪責，被告辯稱其僅係幫助販賣毒品云云，洵不足採。

㈢按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家員警非至親，倘非被告於該有償交付毒品之交易過程中可從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，為李兆紘承租車輛，並交付前開毒品與李兆紘交與喬裝買家員警之理，堪認被告主觀上確有從中賺取買賣價差、量差或其他利益以營利之意圖，要無疑義。　

  ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開辯解，洵屬卸責之詞，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告與不詳之人透過通訊軟體WeChat向員警兜售愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並透過李兆紘交付前開毒品與員警，本即有販賣第三級毒品之犯意，員警僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，故被告前開行為，僅應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就上開犯行，與使用通訊軟體WeChat暱稱「啾咪」、FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」之不詳之人、李兆紘間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢刑之減輕事由： 

⒈刑法第25條第2項：

被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 

⒉毒品危害防制條例第17條第1項：

按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告為警查獲後，固於警詢時供出本案所販賣之第三級毒品來源為張智鈞，然張智鈞所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌經檢察官偵查後，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第54694號為不起訴處分等情，已如前述，是偵查機關未據被告供出毒品來源而查獲共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之餘地。辯護人主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，洵屬無據。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項：

  按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦定明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認代購，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用(最高法院112年度台上字第2255號、第3019號刑事判決意旨參照)。經查，被告於警詢及偵訊均未承認本案共同販賣第三級毒品之犯行(見111他10292卷第156至159頁、第162頁、第210至211頁)，於本院審理時雖陳稱「我認罪」、「我承認我有犯罪事實」(見本院卷第237頁、第242頁)，然稽諸被告於本院審理程序最後陳述「我真的想要認罪，因為我知道我確實有拿東西下去，造成我真的是幫助販賣」等語(見本院卷第245頁)，可見被告之真意係承認幫助販賣第三級毒品，並未承認共同販賣毒品之事實，要難認被告於偵查「及」審理時，就販賣毒品之犯罪事實均為自白，辯護人主張本案被告有毒品危害防制條例第17條第2條規定之適用，亦無理由。 

⒋刑法第59條：

  又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正、於104年2月6日施行，並提高販賣第三級毒品罪之法定刑，其修正理由表明「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。」，足見立法者透過修法以提高販賣第三級毒品罪刑責之立法目的；本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以刑法第59條寬減被告應負刑責，以維法律安定與尊嚴。被告於案發時正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認有何顯可憫恕之處；又被告本案販賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然被告所犯上開販賣第三級毒品罪之最低法定刑為7年以上有期徒刑，因被告所為犯行尚屬未遂，經依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，就其實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於處斷刑為適當調整，核無情輕法重之情形，應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人執此請求酌減其刑，要非有據。 

㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，仍欲販賣第三級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟考量本案販賣第三級毒品犯行因員警即時查獲而未遂，幸未成實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、於本案交易之分工地位、素行(參照臺灣高等法院被告前案紀錄表)、智識程度、家庭生活經濟狀況(見本院卷第240頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

至被告與李兆紘、使用通訊軟體WeChat暱稱「啾咪」、FaceTime帳號「sky9000000000oud.com」之不詳之人共同販賣第三級毒品與喬裝買家員警，李兆紘當場為警查獲所扣得如附表所示之物，業於李兆紘所涉違反毒品危害防制條例另案扣押，即應於另案宣告沒收，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官宋有容偵查起訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

刑事第十八庭審判長法　官　詹蕙嘉　

　　法　官　粘凱庭　　

　　　法　官　施函妤

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　書記官謝昀真

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：