臺灣新北地方法院刑事-PCDM,112,訴,737,20240425,1

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第737號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李茂林





（另案於法務部○○○○○○○○觀察、勒戒中）
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5324號），本院判決如下：

主 文

李茂林犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。

扣案之附表編號1所示之手機壹支沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李茂林明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年11月6日13時41分前之某時，與代號A1(真實姓名年籍詳卷，下稱A男)約定以新臺幣（下同）3萬元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（即17.5公克），其後A男於111年11月6日13時41分許，先轉帳6,000元至不知情之李茂林胞妹李小青所申辦基隆第一信用合作社帳號00000000000號帳戶(下稱基隆一信帳戶)，再於同（6）日23時30分許，前往新北市○○區○○路000巷00號李茂林居所前，由李茂林交付A男甲基安非他命17包（毛重17.40公克，淨重14.07公克），A男並當場交付現金15,000元與李茂林，嗣A男於同年11月8日12時10分許，再匯款3,000元至基隆一信帳戶，合計給付24,000元與李茂林。

嗣警方於111年11月9日1時10分許，在新北市○○區○○路000號旁，經A男同意搜索，並查扣上開甲基安非他命17包（毛重17.40公克，淨重14.07公克）；

警方復分別於112年1月9日21時45分許、同（9）日22時55分許、翌（10）日0時10分許，各在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號前、新北市○○區○○○路000號4樓、新北市○○區○○路000巷00號，查扣李茂林所有如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告李茂林及辯護人於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷第265至266頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（112年度偵字第5324號卷【下稱偵卷】第67頁、本院卷第242、267頁），核與證人A男於警詢及偵查中之證述大致相符（112年度他字第748號卷【下稱他卷】第5至7、31至33頁），並有A男與被告(暱稱「木林二」)間LINE對話紀錄翻拍照片（他卷第10至13頁）、A男駕駛自用小客車前往交易照片（他卷第14頁，即不公開卷第19頁）、有限責任基隆第一信用合作社111年11月23日基一信字第3918號函檢附戶名李小青之顧客基本資料查詢、存摺帳卡明細表（他卷第16至18頁反面）、親屬關係查詢表（他卷第19頁正面）、台灣之星通聯調閱查詢單（他卷第20至22頁反面）、新北市○○區○○路000巷00號外觀照片（第23頁）、新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（不公開卷第8至13頁，即偵卷第71頁反面至第74頁）、台北榮民總醫院111年12月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本（不公開卷第15頁，即偵卷第75頁）、海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（偵卷第18至24頁）、現場照片10張（偵卷第35至37頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年2月22日調科壹字第11223003530號鑑定報告書附卷可稽（偵卷第77頁）。

㈡販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院111年度台上字第265號刑事判決）。

查被告於行為時為智識正常之人，且前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續強制戒治之必要，免予繼續執行戒治，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署，更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第263號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第288頁），其對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而與購毒者A男相約見面交付毒品之理，堪認本件被告販賣第二級毒品犯行，主觀上確有營利之意圖無訛。

㈢綜上所述，被告任意性之自白與事實相符。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定：次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

查被告於本院審理時供稱其毒品來源係「李○海」乙節（本院卷第266頁），經本院函詢檢警機關本案有無因被告之供述而查獲毒品上游「李○海」一節，海山分局覆以：本案因被告於警詢時未供述其毒品上游為「李○海」，亦未提供相關事證予警方偵辦，致未能查緝其毒品上游到案乙節，有海山分局國113年3月21日新北警海刑字第1133865714號函附卷可參（本院卷第309頁），且新北地檢署;亦回覆：本案並未查獲被告之毒品上游「李○海」乙節，有新北地檢署113年4月3日新北檢貞聖112偵5324字第1139042295號函在卷可佐（本院卷第311頁）。

是被告雖於本院供出毒品來源為「李○海」，惟本件並未因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，併此說明。

⒊被告不適用刑法第59條規定酌減其刑：又按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查本件被告販賣第二級毒品甲基之數量高達17包（淨重14.07公克），並獲取犯罪所得共24,000元，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況被告本件犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。

是本案尚無適用刑法第59條之餘地。

從而，被告之辯護人以被告犯行獲利非鉅，犯罪情狀輕微，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由。

㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因肅清煙毒條例、加重竊盜、違反政府採購法、偽造文書等案件，經各法院判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其素行不佳，且被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，對於國民身心健康造成傷害，應予非難，參酌被告本件販賣甲基安非他命之數量高達17包（淨重14.07公克），並獲取犯罪所得24,000元；

兼衡被告犯後坦承犯行之態度，暨其於本院審理時自陳：國小畢業，入監前從事餐飲業，經濟狀況小康（本院卷第268頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：㈠犯罪工具：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查被告於本院供承：扣案如附表編號1所示之手機，係其與毒品上游聯絡購買毒品轉交給A男之工具，也係與A男聯絡之工具等語（本院卷第261頁），並有板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵卷第18至20頁反面)在卷可考。

是扣案如附表編號1所示之手機，係被告供本件販賣毒品聯絡所用之物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又販賣毒品所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。

查證人A男於警詢及偵查中證述：我於同年11月6日13時41分先轉帳6,000元給被告，我到現場因為錢不夠只交給被告15,000元，後續我再匯款3,000元給被告，剩餘款項沒有還等語（他卷第6、32頁），並有A男與被告間LINE對話紀錄翻拍照片在卷可佐（他卷第12頁反面至第13頁），是被告本件販賣甲基安非他命之犯罪所得24,000元(計算式：6,000+15,000+3,000=24,000)，均未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依刑法第38條之1第1項前段規定應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定應追徵其價額。

㈢至如附表編號2至15所示之物，雖屬被告所有，惟係被告施用毒品所用之物，業據被告於警詢及本院審理中供明在卷（偵卷第10頁、本院卷第261頁），另被告施用第一級、第二級毒品案件，亦經新北地檢署檢察官以112年度毒偵字第548號聲請觀察、勒戒乙節，有上開聲請書附卷可憑，且卷內亦無積極證據足認上開物品係供本件販賣毒品所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官粘鑫偵查起訴，檢察官龔昭如到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 葉逸如
法 官 楊展庚
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳庭禮
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 扣押物名稱及數量 備註 （沒收與否） 1 REALMEC11廠牌手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000） 應予沒收 2 VIVO廠牌手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000） 不予沒收 3 電子磅秤1台 不予沒收 4 分裝袋1批 不予沒收 5 吸管2支 不予沒收 6 殘渣袋1包 不予沒收 7 海洛因4包(編號4-7)(總毛重：11.02公克) 不予沒收 11 注射針筒2支(已使用) 不予沒收 12 海洛因1包(毛重0.31公克) 不予沒收 13 分裝勺1支 不予沒收 14 電子磅秤1台 不予沒收 15 注射針筒2支 不予沒收