臺灣新北地方法院刑事-PCDM,113,訴,265,20240430,1

臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第265號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳俊賢



選任辯護人 呂俊杰律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第63號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。

扣案之iPhone X行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

事 實ㄧ、丙○○【Telegram通訊軟體（下稱Telegram）暱稱「自由財富」】基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年1月19日前某時，加入Telegram暱稱「母熊湯」（起訴書誤載為「湯母熊」）、「暴富2.0」（起訴書誤載為「爆富2.0」）等人所組成三人以上且以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團之犯罪組織（下稱本案詐欺集團），由丙○○以日薪新臺幣（下同）1萬元之約定報酬，負責先至指定收款地點附近察看有無員警埋伏或異狀，並監看、把風車手取款過程。

本案詐欺集團成員先意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意，自112年11月12日前某時起，以虛偽投資廣告、LINE通訊軟體聯繫甲○○，佯稱加入群組跟單於指定之「量石資本」、「潤盈」、「DSVF」APP投資股票，即可獲利云云，致甲○○陷於錯誤，多次依指示交付款項或匯款（無證據證明丙○○參與此部分行為）。

丙○○另與「母熊湯」、「暴富2.0」及本案詐欺集團其餘成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員於113年1月23日11時許，再次與甲○○聯繫，佯稱投資已有獲利，惟須繳交42萬6,000元才能出金云云，因甲○○查覺有異，遂假意與本案詐欺集團成員相約於113年1月23日15時40分許，在新北市○○區○○路0段00號7-11便利商店正隆門市面交款項，同時報警處理。

丙○○、少年吳○德（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）則分別依指示前往約定地點，由少年吳○德佯裝為專員「吳禹龢」，出示其先至超商列印之偽造工作證，並交付上有「德盛投資股份有限公司」偽造印文、「吳禹龢」偽造署名之收款收據予甲○○而行使之，足以生損害於德盛投資股份有限公司及甲○○，丙○○則在新北市○○區○○路0段00號民生公園監看少年吳○德收款過程，嗣甲○○交付假鈔予少年吳○德後，警方旋上前逮捕少年吳○德，進而逮捕丙○○而未遂，並扣得丙○○所有之iPhone X行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；

而上開組織犯罪防制條例第12條第1項之規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。

準此，後述被告丙○○以外之人非在法官、檢察官面前以訊問證人程序所為陳述，就被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力，不得採為判決之基礎（惟就其所犯其餘之罪，則不受此限制）。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認以之作為認定被告違反組織犯罪防制條例以外犯行之證據應屬適當，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，上開證據均具有證據能力。

至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業經被告於偵查、本院審理時均坦承不諱【詳新北地檢署113年度少連偵字第63號偵查卷（下稱偵卷）第14頁、第101頁；

本院113年度訴字第265號卷（下稱本院卷）第21頁、第63頁】，並據證人即共犯少年吳○德、證人即告訴人甲○○於警詢時證述明確（詳偵卷第25至34頁、第45至48頁），復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、偽造之工作證及現金收款收據翻拍照片、告訴人提供之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、共犯少年吳○德之手機畫面翻拍照片、被告與本案詐欺集團之Telegram對話紀錄翻拍照片、被告及「母熊湯」分別使用之門號0000000000號、0000000000號行動上網數據、扣案手機照片等在卷可稽（詳偵卷第49至55頁、第63至85頁、第127至139頁、第197至265頁、第303頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符，應予採信。

二、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。

又共同正犯的成立基礎，在於功能支配觀點的分工合作與角色分配關係，在功能性的犯罪支配概念下，數人共同犯罪，各人所分配的角色、擔任的工作雖有不同，但只要對於犯罪之完成有所貢獻，且對整個犯罪計畫的實現，不管是在客觀行為上或主觀心態上，具有功能性的支配力，即便未直接為構成要件行為，僅是參與事前的謀劃、督導、組織，或在現場擔任把風、開車、通風報信等工作，在整個共同犯罪過程中，均居於犯罪支配的地位，對於犯罪目的的實現皆屬不可或缺，仍應成立共同正犯（最高法院111年度台上字第3406號判決意旨參照）。

經查，被告於本案係負責監看共犯少年吳○德向告訴人取款過程，其分工之內容係監督詐欺之最終目的即取款經過之主要角色，處於犯罪支配之地位，揆諸上開說明，自應論以共同正犯。

辯護意旨以被告擔任監看、把風工作，並非詐欺取財的構成要件行為，又被告約定領取日薪1萬元固定報酬，也與詐騙所得的金額高低沒有關連性，足見被告乃基於幫助犯意從事構成要件以外之行為為由，主張被告於本案僅屬幫助犯等語，難認有據。

三、至辯護意旨另主張被告既非正犯，自不構成組織犯罪防制條例參與組織犯罪等語，然被告於本案係共同正犯，業經論述如前，而依照告訴人所述其受騙之歷程（詳偵卷第37至48頁），及本案被告係依指示監看少年吳○德向告訴人取款過程之犯罪方式，衡情自需有多數人員分工始能完成，符合現今詐欺集團有蒐集人頭帳戶或手機門號、撥打電話或使用通訊軟體對被害人實施詐騙、監看車手取款過程、車手取款後層層上繳等階段並由多人分工分層所為之犯罪模式。

又查，本案詐欺集團利用LINE通訊軟體群組、數個投資APP對告訴人行騙，應係由相當人員耗費勞力、時間經營及製作，顯非隨意組成之團體，再被告於警詢時供稱：「母熊湯」、「暴富2.0」是我的上游等語（詳偵卷第17頁），堪認本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由至少3人以上之多數人所組成，持續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，核屬3人以上以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持續性之有結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，至為明確，是辯護人上開主張亦不足採。

四、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

被告與本案詐欺集團成員間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又本案為被告參與犯罪組織後最先繫屬於法院之案件之首次犯行，被告參與犯罪組織，與其加重詐欺取財未遂之行為雖非同一，然其加重詐欺取財未遂犯行，是在其繼續參與犯罪組織中所為，顯係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖然時、地在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，依社會通念以評價為一行為較為合理，被告係以一行為觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。

二、被告與本案詐欺集團成員已著手向告訴人施用詐術，惟告訴人已查覺有異先行報警並使用假鈔假意配合面交，被告旋為埋伏現場員警查獲逮捕而未發生詐得財物之結果，自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、至被告於偵查、本院準備程序及審理時固均自白前揭參與組織犯罪犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定原應減輕其刑，惟本案因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，上開輕罪即參與組織犯罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅由本院列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子，附此敘明。

四、另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院106年度台上字第3778號判決意旨參照）。

經查，被告為00年00月生，為本案犯行時已年滿18歲，為成年人；

而共犯少年吳○德為00年0月生，為本案行為時，未滿18歲，屬兒童及少年福利與權益保障法所稱少年，固有其等年籍資料在卷可參，惟被告於本院審理時供稱其不知少年吳○德年紀等語（詳本院卷第65頁）；

而少年吳○德於警詢時亦陳稱我是一個人前往取款，不知道有沒有其他人跟著我等語（詳偵卷第27頁），且卷內亦無被告與少年吳○德曾透過通訊軟體進行聯繫或加入同一群組互相發言之證據，則被告既未曾與少年吳○德接觸，對於本案詐欺集團成員有少年乙情當無所認知或預見，揆諸上開意旨，自無兒童及少年福利與保障法第112條第1項前段規定之適用，併此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本有相當能力循正途賺取金錢，竟貪圖不法報酬，加入本案詐欺集團從事監看、把風車手取款過程之工作，而與本案詐欺集團成員共同為加重詐欺取財犯行，所為危害社會治安，紊亂交易秩序，殊值非難，幸因為警及時查獲，而未生財產損失；

再考量被告僅係詐欺集團中最末端並受集團上層指揮之邊陲角色，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，其犯罪情節、參與程度與主觀惡性均相對較輕；

復參酌被告始終坦承犯行（含前述被告於偵、審程序均自白參與犯罪組織犯罪之有利量刑因子），暨其素行、智識程度、家庭經濟狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院卷第64頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案之iPhone X行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其與本案詐欺集團成員聯繫所用之物，業據被告供承在卷（詳偵卷第15頁），且有該行動電話與本案詐欺集團成員聯繫之通訊軟體對話紀錄截圖在卷可按（詳偵卷第77至85頁），考量此行動電話與本案犯罪實施密切相關，為預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰依上開規定宣告沒收。

二、至被告雖與本案詐欺集團約定從事監看、把風工作即可獲得日薪1萬元作為報酬，然被告於警詢、羈押訊問時均供稱我還沒有拿到錢等語（詳偵卷第19頁、第21頁、第113頁），衡酌被告所為本案犯行及時為警查獲，又無其他被告已實際取得酬勞之證據，難認被告獲有不法利得，即無從依刑法犯罪所得沒收規定宣告沒收、追徵。

伍、不另為無罪部分：公訴意旨另認被告上開行為，亦涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌等語。

然衡諸現今詐欺犯罪者之角色分工細緻，各自有其負責之內容，對犯罪行為之各階段細節，所知悉之範圍自亦有所不同，且詐欺手法不一，個案中所施用之詐術不必然相同，而未必均係以行使偽造私文書方式為之，除非係位階較高或實際參與詐術施用過程之共犯，否則縱然曾參與部分犯行，行為人對於其他共犯施用詐術之方式亦未必有所知悉。

經查，被告係於少年吳○德向告訴人收取詐欺贓款時，在遠處進行把風、監看，卷內並無證據證明被告曾全程參與本案詐欺集團成員向告訴人施用詐術之過程，或明知或事先已瞭解本案詐欺集團其他成員所施用的詐術內容為何，亦非居於主導少年吳○德如何向告訴人取款之地位，更未實際與少年吳○德進行任何對話或互動，難認被告對於本案詐欺集團透過少年吳○德行使偽造私文書或行使偽造特種文書之方式，對告訴人為詐欺取財之犯行一節，已有預見或認識。

從而，檢察官此部分之舉證尚不足以證明被告有行使偽造私文書之犯行，本應為被告無罪之判決，然公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前揭參與組織犯罪、詐欺取財未遂犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧

法 官 劉芳菁

法 官 俞兆安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。