臺灣新北地方法院刑事-PCDM,113,訴,77,20240730,1

臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第77號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳秉霖


指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第213號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年4月3日23時56分許，在不詳地點，以其所使用門號0000000000號手機（IMEI碼：000000000000000號）1支連結網路登入Twitter（推特，起訴書誤載為「微信」）通訊軟體，以「萱兒」為暱稱，公開張貼「雙北 桃園 需要的客人可以私訊 微信入口:xxcc45901」等內容之廣告訊息，供不特定人觀覽，伺機販售含有上開第三級毒品成分之香菸以牟利；

適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂透過Wechat（微信）通訊軟體與甲○○使用之暱稱「小當家」商談交易細節，佯裝欲向其購買毒品，雙方談妥毒品交易事宜，約定由甲○○以新臺幣（下同）4,000元價格，販賣含有上開第三級毒品成分之彩虹香菸1包予佯裝買家之員警。

嗣甲○○於翌（4）日20時20分許，在新北市○○區○○○路000號前，欲將含有上開第三級毒品成分之彩虹香菸1包交付予佯裝買家之員警之際，經警表明身分，即遭當場逮捕並扣得附表編號1所示之彩虹香菸1包（內含18支香菸，總淨重24.2406公克、總驗餘淨重24.1232公克）及附表編號3所示之手機1支（含SIM卡1張）而不遂。

嗣警方復在甲○○所駕駛之車輛內，扣得如附表編號2所示其販賣所剩餘、含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹香菸1包（內含18支香菸，總淨重23.5278公克、總驗餘淨重23.4224公克）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件被告甲○○、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第77頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷177-179頁、本院卷第124頁），並有新北市政府警察局新莊分局光華派出所112年4月4日警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局光華派出所（網路巡查）對話譯文一覽表、查獲現場暨扣案物品照片、被告與警員之微信對話紀錄截圖照片、臺北榮民總醫院112年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）各1份在卷可查（見偵卷第65頁、67-71頁、121-123頁、125-129頁、130-134頁、207-209頁），並有如附表所示之毒品及手機扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

被告意圖營利購入毒品，且有以通訊設備（手機）與佯裝買家之員警聯繫、見面，於準備交易時遭查獲，其行為已達著手實行販賣毒品之階段，應依販賣毒品未遂罪論處（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。

經查，被告於本院準備程序時供稱：我預計用4,000元賣彩虹香菸1包，如果販賣成功我可以獲利500元等語（見本院卷第77頁），足見被告於本案確實有藉與買家交易含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹香菸賺取不法利益之營利意圖甚明，應論以販賣第三級毒品未遂罪。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢、被告就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之

㈣、爰審酌被告明知α-吡咯烷基苯異己酮對人體具有危害性，為我國法律嚴格禁止販賣之物，卻仍透過通訊軟體販賣之，所為造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；

並考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度良好，且本案因為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實害，再衡酌被告販賣毒品之數量、預期之犯罪所得多寡，以及其前有傷害之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，及其自述最高學歷為國中畢業，從事防水工程，有2名未成年子女需扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號1、2所示之彩虹香菸2包，為被告販賣及販賣所剩餘之物，經鑑驗均含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之成分乙節，有臺北榮民總醫院112年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第207頁），故堪認均為違禁物，除鑑定耗損部分因已滅失無庸沒收外，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號3所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告所有，且係供本案販賣第三級毒品所用乙節，業經被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、至其餘之扣案物，尚無證據證明與本案犯罪事實有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧

法 官 林翠珊

法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李承叡
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP、alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone)成分之彩虹香菸 1包（18支） 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：香菸1包內含18支。
二、毛重：28.2974公克（含1個包裝袋重及1張標籤重）。
三、淨重：24.2406公克。
四、取樣量：0.1174公克。
五、驗餘量：24.1232公克。
六、結果判定： 檢出成分α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP、alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone) 2 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP、alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone)成分之彩虹香菸 1包（18支） 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：香菸1包內含18支。
二、毛重：27.7675公克（含1個包裝袋重）。
三、淨重：23.5278公克。
四、取樣量：0.1054公克。
五、驗餘量：23.4224公克。
六、結果判定： 檢出成分α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP、alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone) 3 黑色iPhone 7 Plus手機 1支 含門號0000-000000號SIM卡1張 IMEI：000000000000000