臺灣新北地方法院刑事-PCDM,87,訴,226,20001102

臺灣板橋地方法院刑事判決 八十七年度訴字第二二六號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 解家源
右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二四五０四號），乙○判決如左：

主 文

戊○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之改造轉輪手槍壹支、具殺傷力之改造子彈壹拾肆顆、制式子彈貳顆、快速填彈器壹個、銼刀壹支、槍管貳支、底火壹佰柒拾肆顆、彈頭貳顆及鋼珠肆顆均沒收。

又連續施用第一級毒品，累犯，免刑。

扣案之針筒乙支沒收。

被訴未經許可，無故持有刀械部分無罪。

事 實

一、戊○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十三年五月十三日，經乙○以八十三年度易字第二一二九號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年八月十九日易科罰金執行完畢。

仍不知悔改，於八十四年九月某日，在高雄市某家模型店內，以新台幣（下同）五千元之代價，購買仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之金屬玩具手槍乙支，另於八十六年一月某日，在臺北縣新莊市「洪金寶玩具模型店」購得玩具槍彈殼四十七顆，旋即基於製造具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於八十六年一月某日，在臺北縣土城市○○街六巷十五號一樓住處，未經許可，將前開玩具手槍槍管及轉輪內阻鐵以銼刀已有之車通，將該手槍製造成為可以擊發適用之子彈，另將上開玩具槍彈殼其中七顆加裝直徑六ＭＭ鋼珠；

其中五顆加裝六ＭＭ鋼珠及建築工業用彈；

其中二顆則分別裝填六ＭＭ、九ＭＭ金屬彈頭使成為土造子彈，而製造成具殺傷力之手槍及子彈，並於製造完成後，未經許可持有上開經製造具殺傷力之槍、彈。

又接續上述持有子彈之概括犯意，於八十六年五、六月之某日，在上址明知姓名年籍不詳綽號「阿龍」所交付之制式子彈二顆，具有殺傷力，非經許可，不得持有，竟仍未經許可而無故持有之。

復另萌施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十六年十月間某日起至同年十一月二十日止，連續在右址，以針筒注射方式，非法施用第一級毒品海洛因多次。

嗣於八十六年十二月三日十七時許，經警持臺北板橋地方法院檢察署檢察官搜索票，於前址查獲，並扣得上開其所有改造轉輪手槍一支、改造子彈十二顆、土造子彈二顆、制式子彈二顆、可供改造轉輪手槍使用之快速填彈器一個及銼刀一支、預備供改造手槍所用之槍管二支（其中一支已車通，另一支未車通）、底火一百七十四顆、彈頭二顆及鋼珠四顆、供施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支，並未具殺傷力之九二手槍一支（含彈匣）、玩具槍彈殼三十三顆、未具殺傷力之制式五０機槍子彈一顆、工業用子彈四百六十三顆、玩具槍彈殼底部及底火連桿十三顆（即子彈起訴書所載之零件），非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械共五支（扣押物品清單上載為鏢刀三支、蝴蝶刀一支、折疊刀一支），與本案無涉之手銬一付、砂輪機一台、固定夾一台、小型手動砂輪機一台、電鑽一支、鉗子二支、切管器一支、鑽頭四支。

案經起訴後，乙○於八十七年九月十五日裁定將戊○○送觀察、勒戒，經送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經乙○於八十八年一月八日裁定將其送強制戒治施以強制戒治一年，嗣於八十八年五月十日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟戊○○竟於停止戒治付保護管束期間，分別於八十八年七月二十二日、八十八年七月二十九日，在不詳地點非法施用第二級毒品安非他命（未經起訴），違反保護管束應行遵守事項情節重大，復經乙○於八十八年十月十二日裁定撤銷停止戒治，於八十九年六月二十四日戒治期滿而執行完畢。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告戊○○於乙○調查、審理中固供承以已有之銼刀製造轉輪手槍，且未經許可，無故持有具殺傷力之改造子彈十四顆及制式子彈二顆等情不諱，惟否認有製造子彈及施用第一級毒品之犯行，並辯稱：伊係好玩始改造轉輪手槍，而子彈係綽號「阿龍」之人所給，伊未改造，且伊曾於八十六年十一月間向臺北市警察局刑警大隊組長楊哲昌說要報繳，後因腳受傷，才未報繳，另伊未曾施用海洛因，係伊兄丁○○拿摻有海洛因之香煙給伊抽，惟伊並不知情，在警偵訊承認曾施用海洛因係為丁○○頂罪云云。

惟查：㈠被告如何改造轉輪手槍及子彈十四顆之事實，業據被告迭於警偵訊中供承不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二四五０四號偵查卷宗第八頁至第十頁、第二十六頁至第二十七頁、第三十三頁至第三十四頁、第三十八頁），核與證人即查獲被告之警員賴茂進於乙○調查中證述：查獲戊○○時，戊○○說轉輪手槍及子彈是他改造的等語相符（詳乙○八十九年五月十五日訊問筆錄），復有於八十六年十二月三日十七時許，在台北縣土城市○○街六巷十五號一樓查扣之改造轉輪手槍一支、改造子彈十二顆、土造子彈二顆、制式子彈二顆、快速填彈器一個、銼刀一支、槍管二支、底火一百七十四顆、彈頭二顆、鋼珠四顆扣案可資佐證。

又被告亦承認上述物品係其所有，且銼刀係其用以改造前揭轉輪手槍等情無訛。

且為警查扣之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，經認：送鑑改造轉輪手槍（獲案槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之金屬玩具槍將槍管及轉輪內之阻鐵車通改造而成之改造玩具槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；

送鑑制式手槍子彈二顆，認均係制式九ＭＭ半自動手槍子彈，認均具殺傷力；

送鑑改造手槍子彈四十七顆，經驗驗結果，其中二顆認均係土造子彈，已分別裝填直徑約六ＭＭ、八ＭＭ金屬彈頭，經採樣一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力；

其中七顆，認均係玩具槍彈殼加裝直徑六ＭＭ鋼珠而成之改造子彈，經採樣二顆實際試射，均可擊發，認均具殺傷力；

其中五顆，認均係玩具槍彈殼加裝六ＭＭ鋼珠、建築工業用彈而成之改造子彈，經採樣一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力，其餘三十三顆均不具殺傷力等語，有該局八十六年十二月十六日刑鑑字第八三二０一號鑑驗通知書附卷可稽，足認改造之轉輪手槍及子彈十四顆均具有殺傷力。

復參以扣案之快速填彈器、槍管及底火經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：送鑑快速填彈器一個，認可供送鑑改造轉輪手槍使用；

送鑑槍管二支，其中一支，認係由合金材質車造而成之金屬管，長約十三公分，直徑約一點六公分；

餘一支認係尚未車通之金屬管，長約十三點二公分，直徑約一點六公分；

送驗底火經鑑驗結果，檢出赤磷、碳粉、硫磺、氯酸鉀等火藥成份，可供改造子彈、土製爆裂物之裝填用。

惟尚未組合成結構完整之子彈，依現狀，認不具殺傷力等語，有該局上開八十六年十二月十六日刑鑑字第八三二０一號及八十七年一月六日刑鑑字第八八八一六號鑑驗通知書各乙紙在卷可按，則快速填彈器、槍管二支及底火一百七十四顆應係供改造手槍及子彈所用之物無訛。

另彈頭、鋼珠尚未供改造手槍、子彈所用之物，應係被告預備供犯罪所用之物，亦殆無疑。

至被告固於乙○調查中陳稱：轉輪手槍係於八十六年初在臺北縣新莊市「洪金寶百貨行」購買，於八十六年十月改造云云（詳乙○八十七年四月十三日、八十九年五月二十九日訊問筆錄），惟依記憶之新鮮性而言，應以距發生經過最近之陳述較接近真實，故以被告於警偵訊所言之購買時地及改造時間為可信。

另秘密證人Ａ１固於警訊及乙○調查中證述：八十六年十一月五日，伊與朋友同去戊○○位於臺北縣土城市○○街六巷十五號一樓住處，看到戊○○拿出九二手槍炫燿，並拿出乙把未改造好之手槍問伊說是否要買，一把賣六萬元，並問伊是否要買安非他命，惟均遭伊拒絕，此外戊○○於八十六年九月間曾將改造手槍一把賣給綽號「小乖」之人，另提供手槍給殺警之丙○○云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度聲字第二三九五號偵查卷第五頁至第六頁、乙○八十九年五月十五日訊問筆錄）。

惟此為被告所否認，並辯稱：伊未賣安非他命，亦未賣槍支等語，經查：綽號「小乖」之甲○○並未向被告購買槍枝乙節，業據證人甲○○於乙○調查中證述：伊綽號「小乖」，伊認識戊○○，但未向戊○○買過槍枝等語綦詳（詳乙○八十九年九月十四日訊問筆錄），而臺灣省內並無名為「丙○○」之人，此亦有臺灣省各縣市警察局函二十二紙附卷可稽，堪認證人此部分之證述核與事實不符，不足採信。

再被告辯稱：本打算報繳，後因腳受傷，才未報繳等語，固據證人即臺北市警察局刑警大隊偵查一隊隊長楊哲昌於乙○調查中證述：戊○○於八十六年十一月底幫伊修理冷氣時，曾問伊如果有槍要如何報繳，伊回答說要在法定的報繳期間報繳才可免刑，法定報繳時間是在八十六年十一月二十七日到八十七年一月二十六日。

後來伊打電話問戊○○是否要報繳，戊○○說車禍腳傷，過兩天，後來戊○○就被捉了等語（詳乙○八十九年七月十七日訊問筆錄），及證人賴茂進於乙○調查時結證稱：八十六年十二月三日查獲戊○○時，戊○○走路一跛一跛，戊○○有說他本來要去報繳，但尚未報繳即被抓到等語（詳乙○八十九年九月十四日訊問筆錄）在卷，然被告既未報繳改造之手槍及子彈即經警查獲，其欲報繳之行為自不得與已報繳而得免刑之規定相視，附此敘明。

㈡被告非法施用第一級毒品海洛因之犯行，為被告於警偵訊中自白不諱，且被告於八十六年十二月三日十七時許為警查獲所採取之尿液檢體，經乙○送請憲兵司令部刑事支援中心以螢光偏極免疫分析法、液相萃取前處理法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗，其尿液有煙毒反應（指嗎啡），此有該中心八十七年二月十日（八七）綱得字第一六四九號鑑驗通知書附卷可稽，乙○為求慎重，復送請法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗，並以氣相層析儀分析法及氣相層析質譜儀分析法確認，其尿液中確有煙毒反應，有該局八十七年三月二十四日（八七）000000000號鑑驗通知書一份足證。

此外並有注射針筒一支扣案可證，至被告固否認注射針筒係其所有，辯稱：該針筒係伊兄丁○○所有云云，然上開針筒係於被告房間內電腦桌下之電腦書中查獲乙節，為被告所是認（詳乙○八十七年四月十五日訊問筆錄），且證人丁○○於乙○調查中亦證述：八十六年九月底伊與戊○○均住在臺北縣土城市○○街六巷十五號一樓，但伊與戊○○係各住各的房間，房間門戊○○均鎖住，伊未看過上述物品，亦未於八十六年十月、十一月間拿摻有海洛因之香煙給戊○○抽等語（詳乙○八十七年七月一日訊問筆錄），既前開針筒係於被告房間內查獲，被告又將其房間門上鎖，顯見該針筒係被告所有無疑，其否認係其所有，自難採信。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日公布修正，於同月二十六日生效，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及製造具殺傷力子彈罪，原第十條第一項、第十一條第一項分別修正為第十一條第一項、第十二條第一項，其法定刑已由五年以下有期徒刑及六月以上五年以下有期徒刑，分別提高為五年以上有期徒刑併科新台幣一千萬元以下罰金及一年以上七年以下有期徒刑併科新台幣五百萬元以下罰金。

被告犯罪時間在修正前，依新舊法比較結果，舊法法定刑度較輕，較為有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例。

核被告製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及製造具殺傷力子彈之行為，係犯八十六年十一月二十四日修正前第十條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及第十一條第一項未經許可製造具殺傷力子彈罪。

其以一行為同時製造手槍及子彈，係一行為觸犯上開數罪名，應依刑法第五十五條想像競合之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。

再被告持有槍、彈之低度行為應為製造槍、彈之高度行為所吸收，均不另論罪。

次其製造子彈十四顆行為，係基於同一製造子彈犯意下之接續行為，所侵害者為社會法益，僅侵害一個法益，只論以一罪。

至被告於八十六年五、六月間某日持有制式子彈二顆之行為，雖未據公訴人敘及，惟此與前揭被告改造子彈十四顆使成為具殺傷力之子彈後持有之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，乙○自得併予審酌，併此敘明。

其所犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及非法施用第一級毒品罪（容後述），犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

末被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十三年五月十三日，經乙○以八十三年度易字第二一二九號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年八月十九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可考，其於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

爰審酌目前槍枝氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，製造槍、彈嚴重威脅社會治安，所生危害匪淺，惟被告犯後態度尚佳，製造槍、彈僅因好奇所致，且製造之槍、彈數量非鉅，其原本預備報繳前開槍、彈，嗣因故導致未完成自首報繳之行為，顯見其有悔悟之意，亦無造成其他公眾或他人之現實惡害暨其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之改造轉輪手槍一支、具殺傷力之改造子彈十四顆及制式子彈二顆均係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。

另扣案之快速填彈器一個、銼刀一支、槍管二支、底火一百七十四顆、彈頭二顆及鋼珠四顆係被告所有供改造槍、彈或預備供改造槍、彈所用之物，茲如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。

又九二手槍一支（含彈匣）、玩具槍彈殼三十三顆、制式五０機槍子彈、工業用子彈四百六十三顆、玩具槍彈殼底部及底火連桿十三顆（即子彈起訴書所載之零件），均未具殺傷力乙節，有上述內政部警政署刑事警察局八十六年十二月十六日刑鑑字第八三二０一號鑑驗通知書可參；

另扣案刀械五支均非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有臺北縣警察局八十九年四月二十五日八九北警保字第五六九二０號函在卷可考；

而手銬一付、砂輪機一台、固定夾一台、小型手動砂輪機一台、電鑽一支、鉗子二支、切管器一支、鑽頭四支，非供改造槍、彈所用之物，業據被告供承在卷，且均非違禁物，亦無證據證明係供被告犯罪所用之物，乙○自無得併予宣告沒收之。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例固於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年二十六年生效，並於該條例第十九條第一項增列有保安處分之規定。

但依司法院大法官會議於八十七年十二月十八日所著釋字第四七一號解釋，其中有關按個案情節符合比例原則始得適用修正後之該條例宣付保安處分之解釋，係指行為在該條例修正生效後者而言，至行為在該條例生效前而尚待審判之案件，依上開解釋意旨，則無刑法第二條第二項之適用，亦即仍應依從新從輕之原則，而不溯及既往。

從而行為在該條例修正生效前而犯修正後該條例第十九條第一項所列之罪，於裁判時，依行為人所為行為之嚴重性，表現之危險性及未來行為之期待性，縱認有予以感化矯正之必要性與相當性，亦僅得審究其是否合於刑法第九十條第一項之強制工作要件而為適法之諭知外，不得適用行為人行為時所未規定之修正後該條例有關保安處分規定宣付強制工作，最高法院八十八年度台上字第七三二一號判決意旨參照。

查本件被告雖非法製造槍、彈，危害社會治安甚詎，惟其並無其他槍砲案件前科，且扣案槍、彈並未查獲涉及其他犯罪情事，亦未查獲被告曾持該槍、彈犯罪，復被告犯後有自首報繳之意願，則依其所為未經許可製造槍、彈犯行之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等綜合以觀，尚難遽認其有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，而須以強制工作來預防矯治其社會危險性之必要，揆諸上開說明，乙○認無宣付強制工作之必要，併此說明。

四、另按肅清煙毒條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過改為毒品危害防制條例，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，而第一次施用毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；

經觀察、勒戒後無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；

審判中之案件，由法院依修正後規定處理之；

依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十條第一、二項、第三十五條第三款分別定有明文，其新舊法綜合比較結果，以新法有利於被告，自應適用毒品危害防制條例。

核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。

其多次施用毒品海洛因之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。

其施用前後非法持有海洛因之行為，為施用之行為所吸收，不另論罪。

再被告有如事實欄所示之論罪科刑情形，已如前述，其於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

然被告施用第一級毒品部分，乙○於八十七年九月十五日裁定將其送觀察、勒戒，經送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經乙○於八十八年一月八日裁定將其送強制戒治施以強制戒治一年，嗣於八十八年五月十日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟被告竟於停止戒治付保護管束期間，分別於八十八年七月二十二日、八十八年七月二十九日，在不詳地點非法施用第二級毒品安非他命，違反保護管束應行遵守事項情節重大，復經乙○於八十八年十月十二日裁定撤銷停止戒治，於八十九年六月二十四日戒治期滿而執行完畢等情，有上開乙○八十七年九月十五日、八十八年一月八日、八十八年五月十日、八十八年十月十二日裁定四紙、臺灣臺北看守所附設勒戒處所八十八年一月四日有無繼續施用毒品傾向證明書、乙○戒治執行指揮書回證及臺灣臺北戒治所受戒治人出所通知書各乙紙、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告二紙附卷可參，從而揆諸首開說明，乙○自應依法為免刑之判決，惟扣案之針筒一支係被告所有供施用毒品所用之物，並經檢察官聲請宣告沒收，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予沒收之。

五、公訴意旨另謂：被告未經許可，無故持有鏢刀三支，並將之藏置於臺北縣土城市○○街六巷十五號一樓，因認被告亦違反八十六年十一月二十四日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項未經許可無故持有刀械罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。

訊據被告固坦承持有該刀械，惟堅詞否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項無故持有刀械之犯行，並辯稱：伊持有之刀械係於刀品店購買，準備出外烤肉使用，不知係違禁物等語。

本件公訴人認被告涉有右揭犯行，無非係以公訴人於八十六年十二月十七日所製作之勘驗筆錄為其論據。

然查：扣案之刀械並非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，此有上開卷附之臺北縣警察局八十九年四月二十五日八九北警保字第五六九二０號函可考，是被告辯稱扣案之刀械非屬違禁物應堪採信，公訴人所認恐有誤會。

此外復查無其他積極證據足資證明扣案刀械係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，應屬被告犯罪不能證明，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項，八十六年十一月二十四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第三十五條第三款，刑法第二條第一項前段及但書、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法 官 游 秀 雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向乙○提出上訴狀。
書記官 吳 尚 文
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
八十六年十一月二十四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項
毒品危害防制條例第十條第一項、第三十五條第三款