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臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度易字第二О九О號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
辛○○
己○○
丑○○
右四人共同
選任辯護人 杜英達
朱淑娟
右列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴 (八十八年度偵續字第三六七號)，本院判決如左：
主 文
甲○○、辛○○、己○○、丑○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○因經濟狀況不佳，自民國八十三年間起，至八十六年七月間，陸續簽發其夫蔡庭中之支票，向庚○○借款新台幣（下同）五千八百餘萬元，甲○○為避免庚○○追討債務，明知與其弟媳辛○○、前公司員工己○○、姪女丑○○等三人間，現時並無債權存在，且將來亦無何債權發生之可能，竟仍共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於八十七年八月六日，由甲○○提供其所有坐落台北縣林口鄉○○段四四—六號土地及其上門牌號碼為台北縣林口鄉○○○路一段一○○巷十六號建物等不動產，委由不知情之戊○○為代理人，向台北縣新莊地政事務所，申請虛偽設定上開土地之第二順位本金最高限額四千八百萬元之抵押權登記，其中辛○○、己○○、丑○○之債權額各三分之一，使該地政事務所不知情之承辦人員，於八十七年八月七日，將前揭內容不實之事項，登記於職務所掌之土地暨建築物登記簿上，足生損害於地政機關對土地登記事項管理之正確性及甲○○債權人庚○○之權益。
因認被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○四人所為，係共同涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○涉有上開罪嫌係以：所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨參照）。
又最高限額抵押權人與債務人間，必有基本契約作為擔保債權發生之基礎關係，以限制被擔保債權之資格，以免有礙於交易之安全，此不惟國內學界之通說，亦為本次物權編修正草案第八百八十三條之一所採；
復按設定最高限額抵押權本係擔保現在已發生或尚未發生之債權，於兩造訂立設定最高限額抵押權契約時，雖並不以有實際債權之發生為要件，惟若意圖防止債權人對債務人行使債權，而與他人通謀虛偽訂立設定最高限額抵押權契約，並持之向地政機關登記，自仍應構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
而：（一）右揭被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○共同使公務員登載不實之犯罪事實，業據告訴人庚○○於偵查中指述綦詳，且有被告甲○○所有上開不動產之台灣省台北縣土地登記簿、建築改良物登記簿影本及台北縣新莊地政事務所八十八年九月二十日八八北縣莊第一自第一三七六六號函附申請設定最高限額抵押權登記資料在卷可稽。
（二）被告辛○○辯稱：伊曾於八十二年間借款五十萬元給甲○○云云，此雖為被告甲○○所自承；
然被告辛○○前於偵查中則辯稱：伊於八十七年借款五十萬元給甲○○云云，而被告甲○○前於偵查中則辯稱：伊未向辛○○借錢云云，渠等供述前後不一，是否確實存在五十萬元之債權，已非無疑；
復查無其他積極證據，足認被告辛○○確曾借款五十萬元予被告甲○○，則被告辛○○辯稱於抵押權設定前，伊對被告甲○○有五十萬元債權一節，自難採信。
又被告辛○○雖另辯稱：伊之抵押權尚包含丙○○、乙○○及洪姓女子之債權云云，然被告辛○○既未受讓丙○○、乙○○及洪姓女子對被告甲○○之債權，縱丙○○、乙○○及洪姓女子曾約定將抵押權設定予被告辛○○，然基於吾國不動產物權之得喪變更，係採登記要件主義（參照民法第七百五十八條），則丙○○、乙○○及洪姓女子約定將抵押權設定予被告辛○○一節，究僅生債權之效力並無物權法上之效力，是本件抵押權設定之際，抵押權人即被告辛○○仍未對被告甲○○有何債權存在甚明。
再者，被告己○○於偵查中自承並未借款予被告甲○○，此亦為被告甲○○所是認，應堪採信。
另被告丑○○雖辯稱：伊母親子○○及舅舅癸○借錢給甲○○，約定將抵押權設定予伊云云；
然查：被告丑○○亦未受讓子○○及癸○對被告甲○○之債權，且自承未曾借錢給被告甲○○，則依前所述，本件抵押權設定之際，抵押權人即被告丑○○亦未對被告甲○○有何債權存在。
是被告辛○○、己○○、丑○○既均明知渠等與被告甲○○間並無借貸關係存在，堪認被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○均明知於設定本件最高限額抵押權之際，該最高限額抵押權當無擔保任何已發生之債權，應屬無疑。
（三）又被告辛○○、丑○○與被告甲○○間，既無任何基本契約作為擔保將來債權發生之基礎關係，該抵押權之設定自亦無擔保被告辛○○、丑○○對被告甲○○將來可能發生之債權甚明；
另被告己○○雖辯稱：本件抵押權係擔保伊將來汽車買賣業務之資金週轉而須向第三人借款之將來債權云云；
惟被告己○○既為抵押權人，則本件抵押權所擔保之將來可能發生之債權，自當僅係存在於被告己○○與被告甲○○間，與被告己○○向第三人借款之債務無涉，乃屬當然；
此外，被告己○○亦供稱：抵押權是要當作伊向第三人借錢表示伊有資力，而伊與甲○○間並無預期有何債權債務關係等語，自亦堪認該抵押權之設定，並無擔保被告己○○對被告甲○○將來可能發生之債權者甚明。
綜上所述，被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○於最高限額抵押權設定之際，既明知渠等間並無何借貸關係存在，無從擔保任何現在已發生之債權，復無基本契約作為擔保將來債權發生之基礎關係，顯與最高限額抵押權之要件不符，被告等竟仍虛偽設定上開土地第二順位本金最高限額四千八百萬元之抵押權登記，足徵被告等乃意圖防止債權人庚○○對被告甲○○行使債權，而通謀虛偽訂立設定最高限額抵押權契約，並持之向地政機關登記者亦甚明確。
是被告等共同使公務員登載不實之犯嫌，均堪以認定，為其主要論據。
三、訊據被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○均堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：我沒有簽發蔡庭中的支票向告訴人庚○○借錢。
庚○○和我是建設公司股東，八十一年購買土地時，有向他借一百八十萬元，那塊土地市價二千多萬元，我占五分之一的權利，所以我向他借一百八十萬元。
之後又向他陸續借錢，但都有償還，所以到目前為止，我沒有欠庚○○五千八百萬元。
我沒有欠他錢，我也不知道為甚麼他要申請假扣押。
起訴書所指的房子是我八十七年一月份就蓋好了，因為蓋房子的時候，有向我大伯癸○借四百萬元，向被告丑○○的母親借二百萬元，向丁○○借九百萬元，因為房子賣不掉，我大伯他們逼我要還錢，我以我就設定給他們。
被告己○○看我經濟不好，約我合夥開設中古汽車行，預估初期應出資一千二百萬元，我占六分之五，應出資一千萬元，他占六分之一，為了讓他有保障，所以設定抵押權，我沒有出錢，是以設定抵押方式做保障等語。
被告甲○○於偵查中另辯稱：伊於八十二年間向辛○○借五十萬元，向伊父親丙○○借三百萬元，向朋友蔡壬○○借五百萬元，向伊妹妹乙○○借六百萬元，此部分約定設定抵押權給辛○○；
另外伊向丑○○之母親子○○借二百萬元，向癸○借四百萬元，向丁○○借九百萬元，全部委由丑○○名義登記；
己○○部分是先設定，但尚未借得款項等語；
被告辛○○辯稱：八十二年六月份借五十萬元給我先生的大姊甲○○，當時只有約定利息，直到八十六年底，就沒有再收利息，我公公通知我說甲○○經濟不好，不能還錢，所以用我的名字設定抵押五十萬元，另外還向丙○○借三百萬元、向壬○○借五百萬元、向乙○○借六百萬元，均以我的名義設定等語；
被告己○○則辯稱：我和甲○○約定合夥經營中古汽車商行，約定他出一千萬元，甲○○因沒有資金，遂先設定抵押權，以表示有資力，我始能邀請朋友共同出資，由我去向朋友和君璞借一千二百萬元，我並未借錢給甲○○等語；
被告丑○○辯稱：因為我舅媽甲○○向我母親子○○借二百萬元，還有向舅舅癸○借四百萬元、向姨丈丁○○借九百萬元，他們約定將抵押權設定在我名下等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；
且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年台上字第一三００號判例及三十年上字第八一六號判例分別著有明文可資參照。
經查：（一）本案起訴意旨謂被告甲○○等人意圖防止債權人庚○○隊被告甲○○行使債權，而通謀虛偽設定最高限額抵押權契約，惟查公訴人所述於八十三年間起至八十六年七月間，被告甲○○陸續向告訴人庚○○借款五千八百餘萬元之情事，此不但為被告甲○○所堅決否認，告訴人庚○○迄今亦未提出其對於被告甲○○有五千八百餘萬元債權之憑證，且被告甲○○並無積欠告訴人庚○○借款五千八百元萬元之事實，亦有台灣台北地方法院八十六年度自字第一一○七號刑事判決一件附卷可稽（見被告八十九年六月二十九日所提調查證據聲請狀所附判決影本）。
被告甲○○雖與告訴人林榮華自八十二年起有金錢往來，惟至甲○○之夫蔡庭中（已死亡）八十六年八月二十六日跳票時止，被告甲○○積欠告訴人之債務僅三百萬元，並已分別於八十六年十一月四日清償一百八十萬元，八十七年一月二十一日清償一百二十萬元，嗣後及未再積欠告訴人任何債務，此經被告甲○○陳明在卷外，參以告訴人庚○○於八十九年九月十四日庭訊時所提出之借貸資料中，附表二並無任何匯款予被告甲○○之資料可資為憑，雖其中有何妙珊所簽發之支票，但告訴人自承利息皆已兌現，本金票（票號：ＡＬ0000000號）被告甲○○亦已於八十五年十一月五日自其台灣中小企銀中山分行00000000000存款帳戶提領現金一百萬元支付換回，此亦有被告甲○○所提出之台灣中小企業銀行八十五年十一月活期存款客戶異動資料表影本一張在卷足憑（見八十九年十月二十六日答辯狀所附被證九），是被告甲○○與告訴人庚○○間已無借貸關係。
而附表四係匯入頂加汽車事業有限公司帳戶之款項，顯非被告甲○○之借貸款，附表一及三雖有匯款憑證，惟此僅能證明兩人間有金錢之交付，無法作為金錢借貸關係存在之證明，告訴人不能提出兩人間有借貸之意思表示一致，即不能因有金錢之交付即謂有借貸關係存在（最高法院七十八年度台上字第一四○三號、八十一年度台上字第二三七二號判決住有明文可資參照），同時告訴人所提出作為利息及本金支付之支票，皆非被告甲○○所簽發，亦無法證明二人間有借貸之事實。
且告訴人於本院訊問時亦自承，期間沒有擔保，只有被告甲○○開票，然告訴人卻提不出任和被告甲○○所簽發或背書之支票，以證明被告甲○○確有向其借款之情事，顯見告訴人所述被告甲○○向其借貸一節，並非事實。
（二）次查，起訴書所指被告甲○○為避免庚○○追討債務一節，實係指庚○○於八十七年八月七日對被告甲○○所聲請之假扣押事件而言，該假扣押事件由本院於八十七年八月七日收案，債權人庚○○於八十年八月十日辦理提存，地政機關於八十七年八月十三日辦理查封登記，此經本院調取假扣押卷查明屬實，且有假扣押聲請狀、提存書、土地登記簿謄本一件附卷可稽。
按假扣押係民事保全程序，於債權人生情假扣押裁定即假扣押強制執行時，只有法院即債權人知悉，債務人不可能得知有假扣押之情事，須至執行之命令送達於債務人或第三人時，債務人才有可能知悉，故本件被告甲○○須至八十七年八月十三日時，始有可能知悉前開假扣押之情事。
然而被告甲○○與被告辛○○、己○○、丑○○係早於八十七年八月七日即辦理最高限額抵押權之登記，若參以辦理登記之洽談時間，自更早於八十七年八月七日前，故被告等人於洽談、辦理本金最高限額抵押權之設定登記時，根本不知告訴人庚○○聲請假扣押一事，自無使公務員登載不實之故意。
（三）又按，最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不即最高額時，應以其實際發生之債權額為準。
所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約仍然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，：：：，縱另事後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，：：：。
抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經設定，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。
惟最高額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在。
在最高額抵押權，抵押權登記時，無須先有債權之存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提確認之訴，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定。
（最高法院六十二年度台上字第七七六號、六十八年度台上字第一○九七號、七十一年度台抗字第三○六號判決、八十年八月二十日八十年度第四次民事庭會議決議參照）。
本件被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○四人間所設定者為最高額抵押權，非一般之抵押權一節，為告訴人庚○○及被告甲○○、辛○○等人所一致是認，並有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本各一件在卷可憑，此部份事實應屬實在。
被告甲○○等四人間所設定者既為最高額抵押權，依上開最高法院判決即民事庭決議之意旨，被告甲○○與被告辛○○、己○○、丑○○間，仍係就將來應發生之債權所設定之抵押權，於設定之際可不必先有債權存在，若事後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權甚明。
是被告甲○○等四人間縱無四千八百萬元之債權借貸存在，其等合意設定四千八百萬元之最高額抵押權，亦為法令所許，自無使公務員登載不實之犯行可言。
告訴人庚○○認被告四人間實際上並無四千八百萬元之債權借貸存在，而設定最高限額抵押權，係涉嫌使公務員登載不實罪云云，顯係對最高限額抵押之意義及內容有所誤解。
此外，復查無其他積極確切之證據足資認定被告甲○○、辛○○、己○○、丑○○有何使公務員登載不實之犯行，既不能證明被告犯罪，依右開說明，自應依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法 官 胡 堅 勤
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉 文 美
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
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