臺灣新北地方法院刑事-PCDM,89,簡上,191,20001130

臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度簡上字第一九一號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院三重簡易庭八十九年度重簡字第八九二號中華民國八十九年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三八三六號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一九四五號），本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；

扣案之第二級毒品安非他命拾壹包（淨重捌點柒叁公克、包裝重叁點零玖公克）及壹包（淨重零點壹公克），均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○曾於八十七年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例之規定提出聲請，經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第五七三號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，而經同署檢察官於八十七年十月三十一日為不起訴處分確定（八十七年度偵字第三八六六號）。

八十九年間，甲○○復因犯施用第二級毒品罪，再經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例之規定提出聲請，經臺灣士林地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，而經同署檢察官於八十九年二月十一日為不起訴處分確定（八十九年度毒偵字第二二二號）。

二、甲○○猶不知悛悔，明知安非他命經現行之毒品危害防制條例列為第二級毒品（下簡稱：安非他命），不得施用、持有，竟基於施用安非他命之概括犯意，自八十九年四月八日起、迄同年五月十二日二十一時許止，連續在其臺北市○○區○○路三一六巷二二弄十二號二樓住處及臺北縣三重市○○○街二八九之一號雅格汽車旅館二一三室等地，以將安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火置其下方燒烤使安非他命產生煙霧加以吸用之方式，先後多次施用安非他命。

嗣經警：⑴於八十九年四月九日十五時四十分許，在三重市○○路一二九號前，查獲其持有安非他命十一包（檢驗後淨重八點七三公克、包裝重三點０九公克，移送併辦意旨記載為淨重十一點九公克）；

⑵於八十九年五月十三日凌晨二時三十分許，在雅格汽車旅館二一三室，查獲其持有安非他命一包（淨重零點一公克），另並查扣同在一室為警查獲之蔡登籠所有之玻璃球吸食器一個。

三、因甲○○本案施用安非他命犯行，已屬三犯，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例之規定，向本院提出聲請，經本院於八十九年五月十三日，以八十九年度毒聲字第三一六八號裁定，令入戒治處所施以強制戒治壹年確定，嗣並付執行。

四、案經臺北縣警察局三重分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣警察局三重分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。

理 由

一、訊據被告甲○○對於右揭其施用安非他命之犯行，均坦承不諱，其先後二次經警查獲所採取之尿液，經送鑑定結果，皆呈安非他命陽性反應，亦有臺北縣衛生局尿液煙毒檢驗成績書二份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三一五０號偵查卷第二八頁、八十九年度毒偵字第三八三六號偵查卷第三三頁），並有如事實欄二所示先後查扣之安非他命十一包（淨重八點七三公克、包裝重三點０九公克）及一包（淨重零點一公克）可資佐證。

其中本案第一次查獲扣案之安非他命十一包，經送法務部調查局檢驗結果，證實均為第二級毒品安非他命一節，復有該局八十九年五月二十四日陸㈠字第八九０三０三三七號檢驗通知書一份在卷足稽。

本件事證明確，被告施用安非他命犯行，均洵堪認定。

二、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被告施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。

而其連續持有安非他命之犯行，均為高度之施用行為所吸收，皆不另論罪。

公訴人起訴事實雖未論及被告於八十九年四月八日起至同年月月底某日前止之施用及持有十一包安非他命等行為，惟其此部分犯行，與原起訴之該被告於當月底某日起（依被告於原起訴案件偵查中之供述，其係於八十九年四月底某日起再開始施用安非他命，見八十九年度毒偵字第三八三六號偵查卷第十七頁背面）至同年五月十二日止之施用安非他命行為，既有連續犯、吸收犯之裁判上一罪及實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。

原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴就被告於八十九年四月八日起至同年月月底某日前止之施用及持有安非他命等行為，因檢察官原起訴事實未檢送相關資料，以致原審未及論處，尚有未合。

⑵被告於警訊及偵查中皆否認本案第二次查獲扣案之玻璃球吸食器一只，為其所有物，核與證人蔡登籠於偵查中所承認：該扣案之玻璃球吸食器一只屬其個人所有等語相符（見八十九年度毒偵字第三八三六號偵查卷第六頁背面、第十七頁背面），該只玻璃球吸食器顯非屬被告所有之物，原審依據檢察官簡易判決處刑書之記載，認定該只玻璃球吸食器屬被告所有物而宣告沒收，與卷附資料不符，亦有未洽。

原判決既有上述可議之處，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。

茲審酌被告曾因違反毒品危害防制條例案件，先後二次經送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處分確定（詳後述），其猶不知悛悔，再為施用安非他命行為，暨其目前正在接受強制戒治之治療處分等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、被告持有之扣案安非他命各十一包（淨重八點七三公克、包裝重三點０九公克）及一包（淨重零點一公克），屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。

幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，其與正犯間，自不適用該責任共同之原則（最高法院八十六年度臺上字第六二七八號、八十八年度臺上字第六二三四號判決意旨參考）。

扣案之上開玻璃球吸食器一只，屬蔡登籠所有，而非被告所有之物，業見前述，且被告與蔡登籠間並無共同正犯關係存在，縱被告曾使用該只玻璃球吸食器施用安非他命（見八十九年度毒偵字第三八三六號偵查卷第七頁正面），其與蔡登籠間，亦僅屬正犯與幫助犯之關係，揆諸前揭說明，無上述責任共同原則之適用，該只玻璃球吸食器既非被告或與被告有責任共同關係之共犯所有之物，依刑法第三十八條第三項前段之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

四、末查被告於八十七年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例之規定提出聲請，經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第五七三號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，而經同署檢察官於八十七年十月三十一日為不起訴處分確定（八十七年度偵字第三八六六號）；

八十九年間，被告復因犯施用第二級毒品罪，再經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例之規定提出聲請，經臺灣士林地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，而經同署檢察官於八十九年二月十一日為不起訴處分確定（八十九年度毒偵字第二二二號）等事實，有卷附之臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷足考。

被告受有前開二次確定之不起訴處分後，於五年內三犯同條例第十條之罪，且業經檢察官依毒品危害防制條例規定，向本院提出聲請，經本院於八十九年五月十三日，以八十九年度毒聲字第三一六八號裁定，令入戒治處所施以強制戒治壹年確定，有本院八十九年度毒字第九三四號裁定在卷可考，依同條例第二十條第三項之規定，本案無同條第二項得受不起訴處分等規定之適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法 官 許仕楓
法 官 王敏慧
法 官 王復生
右正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 陳淑慧
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
依「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定，本判決主文所示之「元」，係以新臺幣元之三倍折算之（一銀元以新臺幣三元折算）。