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臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度簡上字第一九七號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 邱群傑律師
右列上訴人因賭博案件，不服本院八十八年度板簡字第八四三號中華民國八十八年十月十一日第一審判決（聲請案號：八十八年度偵字第四五四五號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主 文
原判決關於被告丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：緣被告甲○○（業經判決確定）自民國八十八年二月一日起，在台北縣中和市○○路七九號二樓經營遊藝場擺設賭博性電動玩具，並僱用與其有犯意聯絡之被告丙○○、乙○○、丁○○（乙○○、丁○○二人業經判決確定）擔任現場經理、開分員及兌換現金工作，與不特定之人賭博財物，且均以之為常業。
迨至八十八年二月十日晚間九時三十分許，賭客吳孟治（業經判決確定）等人正以電動賭博機具賭博財物時為警查獲，並扣得電動賭博機具二十一台（含ＩＣ板二十一塊）、賭資新台幣三萬一千三百元、贈分表六張、交接袋四十三個、休假表一張、計分卡一百四十三張、監視螢幕三台及鏡頭三個、隔日卷九張、中獎相片十八張、房屋租賃契約書一本、海報四張及電話聯絡簿一張等物，因認被告丙○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。
所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。
又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦分別有最高法院二十九年度上字第三一０五號及同院四十年度台上字第八六號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有前揭賭博罪嫌，無非以同案被告乙○○、郭丁俊、吳孟治於警訊之自白及扣案如聲請簡易判決處刑意旨所示之物為其論據，訊據被告丙○○堅決否認有何常業賭博犯行，辯稱：伊在上址一樓保齡球館擔任經理，並沒有在甲○○上開電動遊藝場工作，伊無賭博犯行等語。
經查：
（一）同案被告乙○○於警訊中固供稱：「負責人是甲○○，... 我及丁○○擔任開分員，丙○○及戊○○負責在一樓把風。」
等語（參見偵查卷第十一頁背面），惟乙○○嗣經本院以證人身分傳訊到庭時，則具結證稱：「（問：認識丙○○、戊○○？）不認識。
林我沒見過，黃是我以前上班時曾在一樓碰過，不知道名字」、「（問：是否曾受僱甲○○遊藝場工作？）有在那裡工作，擔任開分工作。
員工還有丁○○，也是開分的，沒有其他員工」、「（問：店有無請丙○○、戊○○任把風工作？）無」、「我在警訊時沒說要叫丙○○、戊○○把風，當時我有跟警員說我沒叫他們把風」等語（參見本院八十九年九月十九日訊問筆錄），前後供述情節，顯有矛盾，其警訊供述內容，是否真實可採，實有疑問。
次按訊問被告，應全程錄音；
必要時應全程錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。
查證人乙○○於八十八年二月十日晚間九時三十分許，在台北縣中和市○○路七九號二樓為警查獲時，其本身亦因涉犯賭博罪嫌接受警方訊問，是證人乙○○該次警訊仍係以被告身分應訊，此觀之台北縣警察局中和分局刑案案件移送書及乙○○警訊筆錄即可明瞭（參見偵查卷第一頁、第十頁至第十二頁）。
惟證人乙○○以被告身分製作警訊筆錄時，並未錄音一節，業經台北縣警察局中和分局陳姓警員電話回覆：「查該案似無警訊錄音帶，明天會查明速回函答覆」，以及台北縣警察局中和分局以八九北警中刑成字第三Ｏ七九六號函回覆稱：「經調閱存檔原卷，並無錄音帶」，有本院辦理刑案電話查詢登記表及上開函件各一紙在卷可稽，且於警訊筆錄中亦未載明有何不能錄音或錄影之急迫情況，此顯悖於上開刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定。
又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書之情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法條第二項復有明文。
是以證人乙○○於本院調查時指稱警訊時非伊之供述，而其於警訊時既未錄音，本院已無從調查及確認證人乙○○於警訊筆錄內供述之真實性，揆諸前項規定之意旨，自難僅憑同案被告乙○○於警訊時未予錄音或錄影之指述，逕行資為認定被告丙○○確有常業賭博之證據。
（二）再查，同案被告甲○○於警訊中供稱：「共僱用兩名開分員。我無僱用把風人員及保鑣、會計、車輛接送」等語（參見偵查卷第六頁正面），其於本院訊問時則具結證稱：「當時有僱用乙○○與丁○○當開分員，沒有其他人。
我不認識丙○○、戊○○，但有看過一、二次，是在一樓走廊碰過一、二次，以為是客人。
我沒有僱用林與黃，也沒有請他們做把風工作」等語（參見本院上開訊問筆錄）；
同案被告丁○○於警訊中供稱：「現場有櫃檯小姐乙○○及賭客郭丁復、林明宏、邱雨亭、吳孟治、郭固鑫等五人。
負責人為甲○○」、「（問：有無人把風？）沒有」等語（參見偵查卷第九頁背面），其於本院訊問時復具結證稱：「工作了一個月左右，是甲○○請我去工作，我任開分工作，員工還有一位乙○○，店內只有我與李二位員工」、「（認識丙○○、戊○○與否？）林我從沒見過，黃有看過幾次，都不知道他們名字。
店裡沒有請林、黃任把風工作」等語（參見本院上開訊問筆錄），證人甲○○、林美華二人先後於警訊及本院訊問時證述之情節互核相符，與證人乙○○於本院證述之情節，以及被告林教崇於前開所辯情節相合一致，足認證人乙○○於本院證述之內容方為真實可採，而被告林教崇辯稱並未在上開遊藝場任職一節，應非無稽，堪以採信。
（三）至同案被告郭丁俊、吳孟治固於警訊中自白其等賭博犯行，惟該二人於警訊中並未敘及被告丙○○擔任上開電動遊藝場之把風工作，抑或其他參與賭博之事實，有該二人之警訊筆錄在卷可參（參見偵查卷第十七頁至第二十頁），是同案被告郭丁俊、吳孟治於警訊中之自白，尚難作為不利被告丙○○之認定。
又同案被告甲○○、丁○○、乙○○均於本院證稱被告丙○○並未在上開遊藝場擔任把風或其他工作，已如前述，則扣案電動賭博機具二十一台（含ＩＣ板二十一塊）、賭資新台幣三萬一千三百元、贈分表六張、交接待四十三個、休假表一張、計分卡一百四十三張、監視螢幕三台及鏡頭三個、隔日卷九張、中獎相片十八張、房屋租賃契約書一本、海報四張及電話聯絡簿一張等物，亦難作為不利被告丙○○之佐證。
（四）綜上所述，被告丙○○辯稱並無賭博犯行等語，應與事實相符，堪以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○涉有上開常業賭博犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
原審未予詳查，以同案被告乙○○、郭丁俊、吳孟治於警訊之自白，及右揭扣案物為證，逕為論處被告罪刑，尚有未洽，被告上訴堅詞否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十一條、三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴惠慈到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
臺灣板橋地方法院刑事第三庭
審判長法 官 陳財旺
法 官 陳志揚
法 官 連育群
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蘇恩慶
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
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