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臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一一六四號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
右列被告因違反電信法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二○五七二號），本院判決如左：
主 文
丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案盜拷之行動電話壹支（000000000號）沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、丁○○前曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月，因台灣高等法院駁回上訴確定，並於八十五年四月十二日假釋付保護管束，至八十七年二月八日假釋期滿以已執行論，猶不知悛悔。
緣甲○○（未經起訴）明知000000000號行動電話號碼之序號及內碼，原係收漏喜防水股份有限公司（下稱收漏喜公司）向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）合法申請使用（起訴書誤為陳靜慧所有），該序號及內碼乃屬用以表示一定用意證明之準私文書，而由不詳之人未經中華電信公司及收漏喜公司之同意，偽造收漏喜公司所申請上揭號碼之行動電話序號及內碼，將之拷貝在行動電話上，而製造電信器材，供自己或第三人盜用他人電信設備通信，而購入前揭行動電話，並於八十七年九月初某日，將前揭行動電話借予丁○○。
而丁○○明知該行動電話係出自非法盜拷，仍與甲○○基於犯意之聯絡，及概括之犯意，由丁○○自八十七年九月一日起至同年月二十三日間止，在臺北縣等地，連續多次向中華電信股份有限公司傳送行使該偽造之序號及內碼所代表之訊號，並隱瞞非該行動電話合法使用人之事實，要求中華電信股份有限公司提供通話服務，致使中華電信股份有限公司行動電話之通信系統陷於錯誤，誤認其係該號行動電話合法租用人所使用，予以接收而為其提供通話服務，足以生損害於收漏喜公司及中華電信公司電信管理之正確性，其中自八十七年九月一日至同年月二十三日即盜打三百七十二次（起訴書誤為三百七十一次），丁○○並因之取得共計新台幣（下同）六千八百零七元使用無線電話通信之財產上不法利益。
嗣收漏喜公司因前揭行動電話之電話費暴增，而由章麗娟於同年十月二十八日向中華電信股份有限公司申告申告，經警於八十八年三月九日循線查獲。
二、案經交通部電信總局函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○固坦承於前揭時、地自訴外人甲○○取得該行動電話後，連續撥打使用等情不諱，但矢口否認有何行使偽造準私文書或違反電信法之犯行，辯稱：伊不知該行動電話是盜拷的云云。
惟查：㈠扣案之行動電話租用人為收漏喜公司，電話號碼為000000000號，有交通部電信總局八十八年八月二十七日電信警八八字第五○五四七七○號函及所附行動電話被盜用申報書、行動電話客戶話費申告單在卷可證，而被告丁○○於警訊及偵、審中均坦承：000000000號行動電話號碼於八十七年九月一日起至同年月二十三日，由九月份通話費清單中所勾選共三百七十二通為伊所撥打，通話費共計六千八百零七元，有國內及國際長途話費清單四十紙，及上開行動電話被盜用申報書、行動電話客戶話費申告單附卷可稽，足認被告丁○○此部分自白與事實相符，應屬可信。
㈡被告丁○○在警訊中先稱：該支行動電話係向被告乙○○所借，當時乙○○並未告知是盜拷機，已於八十七年十月初還給乙○○等情（偵查卷第六頁背面），後於偵查中則稱：「因電話別人的，我只有借用打出去，我不知道號碼」，「向乙○○借的，我沒有付錢，因他沒有跟我收錢」，也沒有主動提起要付電話費（偵查卷第六十三頁背面、第六十四頁），再則改稱係「有一次喝酒時向『阿永』借的，在泰山一酒店內喝酒」，「因『阿永』的手機與『高』手機同型，我一時說錯話了」（偵卷第七十二頁背面）、「我當面向『阿永』借的，但以為是乙○○的」，「（阿永為何借你？）因二人是朋友，沒幾天就還了」（偵卷第七十六頁背面、第七十七頁），再改稱「我這支電話是給乙○○的朋友『阿永』借的」，「我是在八十七年九月一日向他借的，當時阿永在開酒店。
我問阿永才知道他是向乙○○買的。
那天我到酒店去『阿永』店裡收衣服，我看到『阿永』的大哥大就向他借了幾天，沒有說借幾天，他沒有給我手機號碼，但可以撥出去」，「（這隻手機有無接過電話？）沒有。
我不知道號碼幾號，也沒有問過他號碼，我沒有想到這件事」，「（你手機借到何時？）約一個多月左右」。
「（你打的電話費如何還給阿永？）我要還他，但都找不到他人。
手機現還在我家裡，要還他找不到他，我就將手機放在家裡。
手機打了壹個多月就沒有打了。
現洗衣店已沒有再營業了，我只營業半年而已。
從八十七年底到今年七月我都沒有再遇到『阿永』」。
「（向阿永借手機時乙○○有無在現場？）沒有。
我先前在乙○○那邊看過那隻手機，就向乙○○借，但他不願借我。
後來我又在『阿永』那邊看到那隻手機才向他借」，「（為何特別想借那隻手機？）因當時做生意沒有手機」（八十九年十月二十四日訊問筆錄），「是『阿永』向乙○○買的。
因甲○○要買時到我店裡拿的，當時那個店是乙○○開的，我當時剛頂下該店沒多久。
乙○○約甲○○來店裡拿手機」（九十年二月九日訊問筆錄），「向甲○○借的才是實在的，先前說向乙○○借的偵訊筆錄是不實在的。
這電話原先是乙○○的，我不知道乙○○已將電話賣給甲○○，所以以為是向乙○○借的，向甲○○借時，甲○○並沒有說電話的來源，乙○○偵訊時說我是向甲○○借的，是因為這支手機是賣給甲○○」，「因為是顏色是黑色的，而且也是同型的手機。
我也看過乙○○拿過同一種的手機。
而且當時甲○○到我店裡時，他有說他要向乙○○買手機。
在警局時我直覺上就答稱是向乙○○借的。
我曾問甲○○，他跟我說是同壹支的手機」。
「（在警訊中及偵查中為何說手機已經還了？）我是說我有還，實際上並未還。
我曾拿去店內要還給甲○○，但是沒有遇到他，所以我就將手機放在家裡」（九十年四月十七日訊問筆錄）。
由被告丁○○歷次所供，就該支手機來源、借用方式、使用時間、是否已歸還等項，前後供述不一，差異甚大，顯非記憶不清所致，而係避重就輕之詞。
另就證人甲○○到庭證稱當初係以三萬元代價向乙○○購買該手機，乙○○表示是盜拷手機，沒有接過帳單，借給被告丁○○時亦未約定如何返還等情（九十年三月六日訊問筆錄），與被告丁○○辯稱借用行動電話，卻未詢問該電話號碼以供接聽、亦未支付任何通話費用，未與甲○○約定返還手機時間及方式，又自承該手機在向甲○○借得後從未收到電話，顯與常情有違，互核以觀，足認被告丁○○應有該手機係盜拷機之認識，始有前開反覆避就之辯。
又查，行動電話本係供個人外出隨身攜帶使用，復因其主要在供個人使用之目的，是以在個人行動電話中，多留有個人隱私之訊息或通訊資料，而不欲外人得知，因此特性，故行動電話甚少多人共用，或借予他人使用，此為週知之事實。
被告丁○○歷經警訊、偵查及本院多次訊問，迄至八十九年十月二十四日於本院訊問中，仍稱不知「阿永」全名及住處，顯示與甲○○並非熟識，竟能借得行動電話而不再歸還，已屬可疑，而行動電話之收費較諸一般家用有線電話費用高出甚多，故行動電話多係僅供在外不便之時機動使用之需，其使用之時間亦儘量簡短，以免花費不貲，且使用電信通訊應按期付費，此為當然之理，乃被告丁○○於收受本案行動電話之時竟未與甲○○約定如何繳納電信通訊費用，依其自承於八十七年九月一日至同年月二十三日間，短時間內即撥出三百七十二次，通話費用計達六千八百餘元，又未曾支付任何通話費用，以其恣意使用該行動電話而未見付費之預期，則其明知該具行動電話出自盜拷，亦灼然可見。
其盜用他人電信設備犯行，事證明確，已可認定。
㈢綜據上述，可知被告丁○○明知該電話係盜拷他人序號使用，所辯不知該行動電話是盜拷的云云，顯違常情，委無足採。
本件事證明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告丁○○行為後電信法第五十六條之規定，於八十八年十一月三日修正，因法定刑提高而有變更，依法應適用有利於行為人之裁判前法律，即行為時電信法第五十六條之規定，合先敘明。
按行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造商及行動電話通信業者方有權製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。
合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前刑法第二百二十條）、第二百十條之準私文書。
又行為時電信法第五十六條第一項之罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信為要件，本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自無庸再論以刑法詐欺得利罪。
而使用盜拷機又增加無線電頻道無效呼叫、接續及交換機之負載，降低接通完成率，將導致通話品質持續惡化，嚴重影響系統運作，自足損害電話事業，本另犯刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，然行為時電信法第五十六條第一項，於罪質上亦當然保護此公共法益，此既為特別處罰之規定，即無庸再論刑法第一百八十八條之罪。
是被告丁○○持盜拷機以行使盜打之行為，核係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，行為時電信法第五十六條第一項之盜用他人電話設備罪。
又前開一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯行為時電信法第五十六條第一項之罪及刑法行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重依行使偽造準私文書罪論處（最高法院八十八年第一次刑事庭會議決議參照）。
甲○○將盜拷偽造被害人收漏喜公司行動電話序號、內碼之行動電話手機交付被告丁○○，共同意圖為自己不法之利益，由被告丁○○以無線之方式，盜用他人電信設備通信，二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
又被告丁○○多次行使偽造準私文書及盜用他人電信設備之犯行，其時間緊接，方法相同，復觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪並均加重其刑。
又公訴人就被告丁○○所為行使偽造準私文書犯行部分，雖未據提起公訴，惟因此部分與前揭已起訴部分，有想像競合犯之關係，屬裁判上之一罪，而為起訴效力所及，本院自得併予審究。
末查，被告丁○○前曾因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑三年二月確定，並於八十五年四月十二日假釋付保護管束，至八十七年二月八日假釋期滿以已執行論，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞予加重之。
爰審酌被告丁○○犯後猶飾詞圖卸，態度非佳，顯無悔意，不宜輕縱，兼衡其犯罪之動機在圖得不法利益，手段尚屬平和，被害人所受之損害亦非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲，並諭知易科罰金折算標準（被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，於同年一月十二日生效，該法第四十一條第一項前段將得易科罰金之範圍由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」修正擴大為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，更有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即刑法第四十一條第一項前段）。
至被告丁○○庭呈扣案盜拷之000000000號行動電話機具乙支，應依電信法第六十條之規定，不問屬於犯人與否，應予沒收。
三、末查，證人甲○○自承以三萬元向被告乙○○購買本案手機，並經被告乙○○告知為盜拷機，而借予被告丁○○使用（九十年三月六日訊問筆錄），並經證人即被告乙○○之兄丙○○證稱甲○○確實曾持有該手機（九十年四月二十七日審判筆錄），則甲○○將盜拷偽造被害人行動電話序號、內碼之行動電話手機交付被告丁○○，共同意圖為自己不法之利益，由被告丁○○以無線之方式，盜用他人電信設備通信，二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論。
惟甲○○此部分犯行既未經起訴，本院無從審究，自應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與被告丁○○共同意圖為自己不法之利益，而以盜拷手機門號之方式，由被告丁○○盜接收漏喜公司（起訴書誤為陳靜慧）所有之000000000號門號通信，因認被告乙○○所為係涉犯電信法第五十六條第一項罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。
又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。
訊據被告乙○○堅詞否認有販賣或出借盜拷手機犯行，辯稱就本件盜拷手機從不知情、亦未見過等語。
本件公訴意旨認為被告乙○○涉犯前開罪嫌，無非以：被告乙○○辯稱該手機為「阿永」所有，卻無從得知「阿永」之姓名、年籍等資料，又被告丁○○於警訊及偵查初訊時均陳稱該手機係向被告乙○○所借，後雖翻異前詞為向「阿永」所借，仍認為係事後為被告乙○○飾卸之詞，不足採信，為其論據。
惟查，本件公訴人僅以同案被告丁○○前後不一致之指述為其依據，顯有速斷之嫌，亦難僅憑被告乙○○不合作之態度推斷其罪嫌。
經查，本件證人甲○○到庭證稱該手機確實經其借予被告丁○○使用，已見前述，然尚乏證據證明被告乙○○於出賣該手機予甲○○時，已知將借予丁○○使用，從而無法證明被告乙○○與丁○○有使用盜拷機之犯意聯絡。
而除甲○○證稱盜拷機係向乙○○購買之事實，亦無從證明該手機序號及內碼係由被告乙○○盜拷，亦無從證明乙○○曾使用該手機。
又本件依被告丁○○、證人甲○○前開供述，可知被告乙○○固有意圖供甲○○盜用他人電信設備通信而販賣電信器材之犯行，惟查被告乙○○販賣該支手機係在八十八年十一月三日修正電信法第五十六條規定之前，依其行為時電信法第五十六條尚乏就意圖供第三人盜用他人電信設備通信而販賣電信器材犯行之處罰規定，亦無從就被告乙○○此部分行為加以處罰。
是依前述，本件公訴意旨僅論及被告乙○○與被告丁○○為共同正犯，然依本院調查結果，則尚乏積極證據顯示被告乙○○與被告丁○○有何犯意聯絡、行為分擔之情形。
綜據上述，被告乙○○所辯，尚非全無可採，公訴人所認被告涉有上開犯行，尚難認已有足為不利被告認定之相當證據，其間有合理之懷疑性存在，無法達到確信其為真實之程度。
揆諸上開判例意旨，即不得遽為不利於被告乙○○之認定。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有公訴人所指之違反電信法犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前電信法第五十六條第一項、第六十條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃重鋼到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法 官 王 偉 光
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳 怡 君
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
附論罪科刑依據之法條：
電信法第五十六條（八十八年十一月三日修正前條文）
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信用者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，亦同。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條
在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。
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