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臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度簡上字第六九號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右列上訴人因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國八十九年十一月三十日
本院板橋簡易庭八十九年度板簡字第一九三九號刑事簡易判決〔聲請簡易判決處刑書案號：八十九年度毒偵字第五九０七號、八十九年度毒偵字第六三０二號〕，提起上訴，暨公訴人移請併案審理〔八十九年度毒偵字第二七三二號〕，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案如附表壹編號一所示第貳級毒品，沒收銷燬之，附表壹編號二、三、四、五所示物品，均沒收。
事 實
壹、甲○○於民國〔下同〕八十五年間，因違反修正前麻醉藥品管理條例案，經本院判處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，於八十五年十月二十八日確定，嗣於八十五年十一月十九日執行完畢。
葉某前因施用毒品安非他命案件，經依本院八十八年度毒聲字第八一九四號、八十九年度毒聲字第二九０六號刑事裁定，先後送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由公訴人依序於八十九年一月二十一日、八十九年五月二十三日，以八十八年度毒偵字第三四七七號、八十九年度毒偵字第二九八七號處分不起訴確定。
詎甲○○於上開不起訴處分後伍年內，復基於施用第貳級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年七月十八日起，至同年九月二十日某時止，先後在臺北縣土城市○○街二五三巷三十號五樓住處等地，連續以己有吸食器施用第貳級毒品安非他命多次。
嗣先後於八十九年七月二十一日凌晨二時十分許在高雄市○○區○○路與大順街口、八十九年九月二十三日晚上七時許在臺北縣土城市○○街二五三巷三十號五樓，經警查獲，並扣得附表壹編號一所示之第貳級毒品安非他命暨附表壹編號二、三、四、五所示被告所有供其施用第貳級毒品用之物品。
並據本院以八十九年度毒聲字第五四六一號刑事裁定令甲○○入戒治處所施以強制戒治壹年。
貳、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署〔八十九年度毒偵字第五九０七號案部份〕，暨臺北縣警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官〔八十九年度毒偵字第六三０二號案部份〕偵查後，聲請以逕以簡易判決處刑。
理 由
壹、右揭事實，業據被告供明：「是的〔之前施用毒品，經事實欄所示兩次處分不起訴〕」、「〔偵查中所辯情節〕我有吸安〔非他命〕才對，... 」、「大約八十九年七月十八日我又吸安〔非他命〕，我最後是在八十九年九月二十日左右，在土城延吉街家用，我都是用吸食器來吸食的。」
、「... 吸食器壹組是我的，分裝籤〔簽〕是我要搖安非他命所用，分裝袋也是我要吸食所用，為了要帶方便，殘渣袋是我用完的。
... 」、「確實有吸安〔非他命〕」〔參見本院九十年六月十一日審判筆錄〕，被告到案後，經警採集其尿液檢體，代碼「Ｌ專─０七九號」，送驗後檢出安非他命陽性反應，此有姓名及代碼對照表、高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書足參〔附高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五０八六號卷第五頁、第六頁〕，堪認被告之自白與事實相符。
此外，復有臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第三四七七號、八十九年度毒偵字第二九八七號不起訴處分書〔附臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五九０九號卷第五頁、第六頁〕、本院八十九年度毒聲字第五四六一號刑事裁定〔附臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六三０二號卷第三一頁〕，暨扣案如附表壹所示物品足佐。事證明確，被告之右開犯行，堪予認定。
貳、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。
其施用第貳級毒品安非他命前後，持有附表壹編號一所示第貳級毒品安非他命之低度行為，為施用第貳級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
其先後多次施用第貳級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
被告所為如事實欄所示犯行，逾聲請簡易判決處刑書所載「八十九年七月二十日二十四日時回溯九十六小時內某時之施用毒品犯行」外之其餘犯行，聲請簡易判決處刑書雖未敘及，惟與起訴部份，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
又被告於八十五年間，因違反修正前麻醉藥品管理條例案，經本院判處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，於八十五年十月二十八日確定，嗣於八十五年十一月十九日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表足佐，伍年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，依累犯之規定，遞加重其刑。
叁、原審論處被告施用第貳級毒品罪、刑，固非無見，惟原審判決就被告所為逾聲請簡易判決處刑書所載「八十九年七月二十日二十四日時回溯九十六小時內某時之施用毒品犯行」外、如事實欄所示其餘犯行，未予明白認定，又被告有事實所示前科，經執行完畢後，伍年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，原審未論以累犯，末者，被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布同日施行，同年月十二日生效，原審未及比較新舊法，容有未洽；
被告於原審判決後，以「我認為原審判太重，我已經被戒治了」等由提起上訴，然被告非僅如聲請簡易判決處刑書所訴、原審所認施用第貳級毒品安非他命壹次，而係基於概括犯意，連續施用第貳級毒品安非他命多次，並應論以累犯，均見前述，其執前情提起上訴，仍應認其上訴為無理由，惟原審判決既有可議，即應由本院管轄第貳審之合議庭將之撤銷，自為判決。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
扣案如附表壹編號一所示安非他命，併諭知沒收銷燬之，附表壹編號二、三、四、五所示物品係被告所有供其犯本罪所用之物，併依法宣告沒收。
被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布同日施行，同年月十二日生效，原條文修正為第四十一條第一項，並將得易科罰金之罪，從「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，暨『增訂』「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」
。
查被告所犯係法定刑「最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受陸個月以下有期徒刑之宣告，以舊法『無』上項但書規定，依舊法即應諭知易科罰金之折算標準，比較新舊法，以舊法有利於犯法定刑「最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪而受陸個月以下有期徒刑宣告」之被告，即應適用修正前刑法第四十一條。
肆、按「製造、運輸、『販賣』第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」
、「意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」
，毒品危害防制條例第四條第二項、第五條第二項定有明文。
查附表貳編號四所示第貳級毒品安非他命，數量高達『貳肆點壹公克』，顯逾施用安非他命通常持有之數量，併被告同時持有附表貳編號五所示電子磅稱壹台酌之，實足疑被告『意圖販賣』而持有附表貳編號四所示之第二級毒品安非他命，另扣案如附表貳編號一、二、三所示毒品海洛因、大麻，與本案論罪科刑之施用第貳級毒品安非他命犯行無關，此部份不依附於本案所處主刑諭知沒收銷燬或諭知沒收，併將此部份移還公訴人續行偵查。
伍、移送併辦〔八十九年度毒偵字第二七三二號〕意旨略以：被告甲○○涉嫌於八十九年二月十四日下午十七時許，在臺北縣土城市○○街二五三巷三十號五樓住處經警查獲，經採集被告之尿液檢體，送驗後檢出安非他命反應，因認被告尚涉此部份施用第貳級毒品犯嫌。
惟按：毒品危害防制條例第二十條第三項所謂『三犯以上』，其解釋應與同條項所謂「五年內再犯第十條之罪」作相同標準之解釋，即應指三犯第十條之罪以上者而言。
職是之故，施用毒品行為以經檢察官為不起訴處分或經法院判決有罪確定者為準，觀察、勒戒之次數尚不能據以計算『再犯』或『三犯以上』之標準。」
〔法務部八十八年十月八日八八法檢字第００二六三０號函意旨參照〕。
查移送併辦部份之犯行，其行為時既於「八十九年二月二十四日」，係在事實欄所示『第壹次』不起訴處分『後』、『第貳次』不起訴處分『前』，核係『貳犯』施用第貳級毒品犯行之部份行為，與事實欄所示『叁犯』施用毒品犯行，無何種裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院無從併辦，應退由公訴人續行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 陳鴻清
法 官 陳福來
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳春銘
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
附表壹：
┌──┬────────┬───────────┬───────────┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│一 │安非他命 │毛重肆公克。 │八十九年七月二十一日扣│
│ │ │ │案。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│二 │吸食器 │壹組 │八十九年九月二十三日扣│
│ │ │ │案。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│三 │分裝簽 │壹支 │八十九年九月二十三日扣│
│ │ │ │案。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│四 │分裝袋 │壹袋 │八十九年九月二十三日扣│
│ │ │ │案。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│五 │殘渣袋 │壹袋 │八十九年九月二十三日扣│
│ │ │ │案。 │
└──┴────────┴───────────┴───────────┘
附表貳：
┌──┬────────┬───────────┬───────────┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│一 │海洛因 │毛重叁點壹公克。 │八十九年七月二十一日扣│
│ │ │ │案。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│二 │大麻 │毛重貳公克。 。 │八十九年七月二十一日扣│
│ │ │ │案。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│三 │海洛因 │淨重零點肆伍公克〔包裝│八十九年九月二十三日扣│
│ │ │重零點貳叁公克。〕 │案〔法務部調查局八九一│
│ │ │ │一七九三一二號鑑驗通知│
│ │ │ │書附臺灣板橋地方法院檢│
│ │ │ │察署八十九年度毒偵字第│
│ │ │ │六三０二號卷第二六頁〕│
│ │ │ │。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│四 │安非他命 │淨重貳肆點壹公克。 │八十九年九月二十三日扣│
│ │ │ │案。 │
├──┼────────┼───────────┼───────────┤
│五 │電子磅稱 │壹台 │八十九年九月二十三日扣│
│ │ │ │案。 │
└──┴────────┴───────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑參考法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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