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臺灣板橋地方法院刑事判決 92年度易字第2792號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
9 號
選任辯護人 張家琦律師
林鳳秋律師
凌赫律師
上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（91年度偵續字第210 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯業務過失傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○原係財團法人長庚紀念醫院臺北院區（下簡稱：臺北長庚醫院）之整形外科醫師，屬從事業務之人。
民國88年4月14日，乙○○○為修補右臉頰凹陷，至臺北長庚醫院門診接受甲○○之治療，甲○○身為整形外科專業醫師，本應注意自體脂肪注射移植方式一般在整形外科醫界不被建議使用於隆乳手術，因將自體脂肪注射移植用於隆乳手術，會造成感染、形成肉芽腫、纖維化、鈣化或非鈣化性脂肪壞死及偽性囊腫等合併症，甲○○仍建議採取抽取乙○○○自己身體之脂肪，用以修補乙○○○之臉部及乳房之整型手術，而依甲○○身為整形外科專業醫師之身分以及其與乙○○○間之隆乳手術契約關係，甲○○本應善盡善良管理人之注意義務，在自體脂肪注射移植用於隆乳手術係屬一般不被建議使用之方式，且有造成上開後遺症之危險性，此手術又不具有急迫醫療特性之情況下，其縱使仍欲採取該手術方式，亦應明白告知乙○○○該手術可能產生之危險性，使乙○○○能充分明瞭該手術所可能產生之後遺症，再自行評估接受該類手術之風險，復依當時情形觀之，甲○○亦無何不能善盡告知義務之情事，甲○○竟疏未明白告知乙○○○該一般不被建議使用之隆乳手術所可能產生之上述後遺症，使不了解該類手術具有上揭危險性之乙○○○同意甲○○此一建議，甲○○乃安排乙○○○於88年5 月24日至位於臺北縣板橋市○○路之板橋中興醫院附設伊法蓮抽脂中心，接受甲○○為乙○○○進行之腹部整形手術、腹部、臀部及小腿之抽脂手術，甲○○並移植抽脂後之自體脂肪注射於乙○○○臉頰及乳房處，嗣乙○○○乳房發生有感染現象，同年7 月15日，乙○○○又在上述中心接受甲○○進行之臉之額部拉皮手術及雙上臂抽脂手術，甲○○並再次移植乙○○○自體脂肪注射至乙○○○臉頰及乳房。
甲○○對梁陸蕙芳實施之上開自體脂肪注射移植隆乳手術，嗣導致乙○○○術後右側乳房有組織纖維化伴隨散發異物性肉芽腫、鈣化等病變現象。
乙○○○於上述手術後自覺身體有異樣，屢次向甲○○查問未果，梁陸蕙芳嗣於90年5 月2 日至財團法人徐元智先生醫藥基金會遠東聯合診所（下簡稱：遠東聯合診所）接受乳房超音波檢查，經醫師診斷為右側乳房有腫瘤，其並於90年6 月27日經財團法人國泰綜合醫院（下簡稱：國泰醫院）醫師對乙○○○進行右側乳房腫瘤切除手術，切除2.7 X 1.4X0.7 公分之纖維化伴隨散發性異物性肉芽腫，病理診斷為：「乳房組織明顯纖維化伴隨散發性鈣化及異物性內芽腫（無惡性腫瘤情況）」，至此，乙○○○始確知自己因上開整形手術受有傷害。
二、案經被害人乙○○○訴由臺灣臺北地方法院檢察官呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於前揭其為乙○○○進行自體脂肪注射移植之隆乳整形手術，而嗣乙○○○右乳經診斷有纖維化伴隨散發性異物性肉芽腫並經醫院手術切除之事實，均坦認及不爭執，惟否認有何過失傷害犯行，原辯稱：自體脂肪豐胸手術併發症並無異物性肉芽腫，乙○○○右乳房有異物性肉芽腫應是她自己在別處就診時造成，與我手術無關，衛生署之鑑定意見也只說不建議，而非不宜云云；
又辯稱：自體脂肪豐胸手術屬合法，並未禁止；
任何乳房手術，依據文獻記載都會有鈣化或纖維化現象，理論上，自體脂肪豐胸手術有可能會產生如衛生署鑑定結果之後果，因為纖維化有百分之70會存活，百分30會隨身體自然排掉，有些人體質不好，會產生肉芽腫，會用超音波追蹤及穿刺檢查，乙○○○右乳房有異物性肉芽腫、鈣化病變，原因很多，不一定是自體脂肪注射移植手術造成；
我於本案手術前已受有完整之外科整形手術訓練，但不是每個手術都有受到職務訓練，只要有受過外科整形手術訓練就可做自體脂肪注射移植手術；
我於術前有口頭告知乙○○○自體脂肪注射移植手術可能之後果，但沒有讓她簽署有告知相關後果的文件云云。
被告辯護人辯護意旨略以：㈠告訴人乙○○○（下簡稱：告訴人）於88年底即知悉本件醫療事件，並於提出於檢察官之書狀內自承89年4 月下旬即曾向被告求償，然告訴人遲至90年5 月23日始提出本件告訴，顯已逾刑事訴訟法第237條第1項規定之6 個月告訴期間。
㈡依國泰醫院之回函，異物性肉芽腫之可能原因有五種，但其中四種係身體內部組織所造成，皆與「外物」無涉，而自體脂肪植入亦屬身體本身組織之一部分，亦非屬「外物」，被告無外物植入之情形，被告既於手術中未將不相關之外物植入告訴人乳房內，被告自無過失；
且國泰醫院之報告係90年6 月28日之檢驗結果，離手術時間已長，應無因果關係。
㈢以手觸診方式，既經中華民國美容外科醫學會及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定認定「一般大多以手部觸感作為依據」，就此部分，被告所為符合醫療常規，應無過失等語。
二、相關供述證據證據能力之說明： （一）按現行刑事訴訟法第158條之3：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據」之規定，係本件告訴人於偵查中為陳述時尚未增 訂之條文（此刑事訴訟法條文，係於92年1月14日修正 ，同年9月1日生效施行，下以此為時點，簡稱：修正 前或修正後刑事訴訟法）。
而修正前同法第186條前段 及修正後同條第1項前段規定之「證人應命具結」，係 指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言 ，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證 據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具 結為斷；
而92年9月1日刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴 訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行 法第7條之3亦定有明文。
查：本件告訴人於偵查庭訊 時所為之陳述雖均未經具結，然其於偵查中所為之陳 述，皆係在92年9月1日之前為之，且其當時係本於告 訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法 並無應具結之規定。
揆諸前開說明，本件告訴人於偵 查庭訊時所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力 （最高法院94年度臺上字第4397號判決、96年度臺上 字第1011號判決意旨參照）。
又按被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之1第2項定有明文 。
查：對於本件告訴人於檢察官偵查庭訊時之陳述， 被告及其辯護人雖否認部分內容之真實性，惟均未主 張有任何刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信 情況（此指涉及陳述可信用性之外部情況，而非內容 之憑信性）之例外條件存在，被告復始終未要求對告 訴人進行詰問，不生被告詰問權未獲保障之問題，則 告訴人於檢察官偵查庭訊時所為之陳述，應有證據能 力，至於是否有證據證明力，係另一層次之問題。
㈡（二）按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證 據，現行刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。
查： 卷附之告訴人之遠東聯合診所乳部超音波檢查報告單、 國泰醫院病理組織檢查報告單、檢驗報告、放射線科報 告、板橋中興醫院病歷（以上見臺灣板橋地方法院檢察 署90 年度偵字第13489號卷第47至51、61至91頁）、板 橋中興醫院91年12月23日九十一中醫總字第91406號函 檢送之告訴人病歷及住院護理紀錄、長庚醫院林口分院 91年12月20 日（九一）長庚院法字第1341號函檢送之 告訴人病歷影本、遠東聯合診所92年1月24日九十一年 遠醫行字第0033號函檢送之告訴人病歷記錄（含上開乳 部超音波檢查報告單）、財團法人國泰綜合醫院92年2 月6日（九二）管歷字第134號函檢送之告訴人病歷影本（含上開病理組織檢查報告單等）、國立臺灣大學附設 醫院92年2月11日（九十二）校附醫秘字第9200001213 號函檢送之告訴人病歷影本（以上見本案偵續卷第38至 54、55至74、79至88、89至97 、98至11 9頁），均核 屬從事醫療、檢驗業務之醫生等醫事從業人員於執行例 行性之醫療、檢驗行為時，根據對病患於就診當時病情 之觀察、診治、檢驗結果，所製作之紀錄、證明文書， 被告及其辯護人復無主張何顯不可信之情況存在，該等 報告、病歷之記載自有證據能力。
（三）復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第20 6條之1之規定；
其須以言詞報告或說明時， 由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法 第208條第1項有明文規定。
而檢察官或法院依刑事訴 訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所 為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項規定參照） ，參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明， 核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳 聞之例外，應具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定 結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明 力。
查：卷附之行政院衛生署92年10月1日衛署醫字第 0920215397號函檢送之該署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書、中華民國美容外科醫學會93年4月14日美容 （華）字第016號函、行政院衛生署93年8月27日衛署 醫字第0930030600號函檢送之該署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書、國泰醫院96年6月1日（96）管歷字第674號函等，對於本件告訴人右乳房纖 維化伴隨散發性異物肉芽腫等病變之可能成因及以自 體脂肪植入方式隆乳之相關事實問題，所為鑑定意見 ，係各該機構分別受檢察官及本院囑託鑑定所為之書 面報告，是該等鑑定意見俱有證據能力。
三、被告辯護人抗辯告訴人提出本件告訴時已逾法定告訴期間部分：按刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919 號判例意旨參照）。
是刑事訴訟法第237條第1項規定之「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度為必要，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行。
查：被告辯護人抗辯告訴人提出本件告訴時已逾法定6 個月告訴期間，係以告訴人於偵查中提出予檢察官信件中有陳稱：其於89年4 月下旬曾向被告表示要告被告之語為據（見上開偵字第13489 號卷第36頁，辯護人辯護狀誤載為臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第1849號卷），惟綜觀告訴人該一信函之內容（見同偵查卷第33至41頁），告訴人當初係懷疑被告於從事上開隆乳手術時，注射入化學毒物及抽取其肝細胞，而至上述中心與被告理論，並曾要求病歷未果，乃出言聲稱要告被告，而觀以告訴人係無醫學專業知識之普通人身分，是其當時於聲稱要告被告時，應僅是懷疑而無實證，此由告訴人於90年5 月23日至臺灣地方法院檢察署對被告提出重傷害告訴時，就其乳房部分，僅稱：腫脹會痛，感覺有異物卡住等語，其當時所提之診斷證明書，則係與其上開乳房病變無關之臺大醫院出具之有關其雙側小腿、上臂皮下軟組織不平整、下腹疤痕外側攣縮、左肩關節炎，疑似肌腱斷裂等症狀之證明書等情，亦可明瞭（見臺灣臺北地方法院90年度他字第2389號卷第1 至5 頁），則本件告訴人於提出告訴時所稱：其乳房腫脹會痛，感覺有異物卡住等語，在當時及之前，其僅係感覺而均未得有實證，告訴人應係於90年5 月2 日至遠東聯合診所接受乳房超音波檢查，經醫師診斷為右側乳房有腫瘤，嗣並於90年6 月27日經國泰醫院對其進行右側乳房腫瘤切除手術，切除2.7X1.4X0.7 公分之纖維化伴隨散發性異物性肉芽腫，經該醫院病理診斷為：「乳房組織明顯纖維化伴隨散發性鈣化及異物性內芽腫（無惡性腫瘤情況）」後，始得有實證，並主觀上確信其右乳房之上揭不適感係因被告施用上開隆乳手術所致（告訴人於提出上開信件之後未久，即提出遠東聯合診所乳部超音波檢查報告單、國泰醫院病理組織檢查報告單、檢驗報告、放射線科報告供檢察官參考；
見90年度偵字第13489 號卷第47至51頁），揆諸前揭說明，本件不生告訴逾期之問題，合先敘明。
四、查告訴人經被告於上揭時地先後二次進行自體脂肪注射移植之隆乳整形手術，而嗣告訴人右乳經上述醫事機構診斷有乳房組織明顯纖維化伴隨散發性鈣化及異物性內芽腫，並經手術切除等事實，為被告坦認及不爭執，並經告訴人於偵查中指述在卷，且有上引之遠東聯合診所乳部超音波檢查報告單、國泰醫院病理組織檢查報告單、檢驗報告、放射線科報告、板橋中興醫院病歷、板橋中興醫院91年12月23日九十一中醫總字第91406 號函檢送之病歷及住院護理紀錄、長庚醫院林口分院91年12月20日（九一）長庚院法字第1341號函檢送之告訴人病歷影本、遠東聯合診所92年1 月24日九十一年遠醫行字第0033號函檢送之告訴人病歷記錄（含上開乳部超音波檢查報告單）、國泰醫院92年2 月6 日（九二）管歷字第134 號函檢送之告訴人病歷影本（含上開病理組織檢查報告單等），在卷可證。
則本案爭點係在於：㈠告訴人嗣後經檢查其右乳房存有2.7 X 1.4X0.7 公分之纖維化伴隨散發性異物性肉芽腫及鈣化現象，必須以手術切除之對其建康有影響之病變現象，是否與被告對其施行之自體脂肪注射移植之隆乳手術，有因果關係？㈡被告對告訴人施行此一手術是否有過失因素存在？因此二爭點涉及醫學專業領域，先後經檢察官及本院分別依職權或依當事人聲請，各囑託下列機構出具鑑定意見，為明瞭各機構之鑑定意見內容，茲臚列如下： （1）經檢察官依職權囑託鑑定，行政院衛生署92年10月1衛署醫字第0920215397號函檢送之該署醫事審議委員會委員會第0000000號鑑定書，根據卷內之告訴人病歷資料，鑑定意見為：「自體脂肪注射移植常用以填補人體各處之軟組織缺損或凹陷，但多數整形外科醫師仍不建議使用於隆乳，因有許多文獻指出會造成感染、形成肉芽腫、纖維化、鈣化或非鈣化性脂肪壞死及偽性囊腫等合併症。
雖甲○○醫師辯稱『多層次多點狀注射入肌肉及肌肉下層、乳腺下（非乳腺）及肌肉上層、以及皮下層，至多造成微小之鈣化，不會造成硬塊及病變』，但手術中僅憑手部觸感作為注射層次之參考及依據，難保萬中有一之誤失而注射入乳腺中，進而造成日後之『右側乳房腫瘤、右乳纖維化伴隨散發異物性肉芽腫、鈣化』之現象。
所以右側乳房相關病變與注射自體脂肪移植用以隆乳之方式應有關係。」
等語（見本案偵續卷第208至211頁）。
（2）本院依被告及其辯護人聲請，囑託中華民國美容外科醫學會鑑定，經該學會以93年4月14日美容（華）字第016號函鑑定稱：「㈠乳房鈣化可能是植入之脂肪壞死而產生（但異物性肉芽腫則應與自體脂肪植入無關）。
㈡異物性內肉芽腫與自體脂肪植入無關。
㈢93年4月份衛生署通過禁止以自體脂肪移植做為隆乳手術。
㈣施作自體脂肪手術時一般大多以手部觸感做為依據。
㈤基本上，同意醫事審議委員會的意見。」
等語（見本院卷㈠第215頁）。
（3）因就本件告訴人右乳房之異物性肉芽腫是否與自體脂肪植入有關及施作自體脂肪植入之隆乳手術時是否一般大多以手部觸感為依據二節，上述二鑑定意見未盡相同，中華民國美容外科醫學會鑑定意見最後結論又稱：「基本上，同意醫事審議委員會的意見」云云（是否指自體脂肪植入之隆乳手術係屬不被建議之隆乳手術方式，並不明確），自有疑問，經本院再請該二鑑定機構釋疑。
其中行政院衛生署94年9月2日衛署醫字第0940220397號函檢送之上開委員會第0000000號鑑定書回覆鑑定意見為：「㈠自體脂肪注射移植形成肉芽腫之臨床案例文獻參考資料如附件。
㈡施行自體脂肪注射移植以手部觸感作為參考依據，無須以其他診斷、檢查、協助以輔助器材或其他方式可取代。
同意中華民國美容外科醫學會之『一般大多以手部觸感作為依據』之論斷。
依Asthenc Plastic Surgery雜誌之文章報導，脂肪以注射方式移植後，4天起會有炎性細胞之浸潤，10天起會有血管長入移植之脂肪組織，部分之脂肪可以存活，但部分會壞死。
30至60日組織細胞及巨大細胞會持續增加形成肉芽腫，幫助壞死脂肪細胞之吸收而且促成組織之纖維化。」
等語（見本院卷㈡第59至64頁）。
惟中華民國美容外科醫學會經本院屢次查詢卻始終未再回覆，有本院函文在卷可查。
（4）嗣本院復依蒞庭檢察官之聲請，請對於告訴人進行上述肉芽腫切除手術並有作病理切片之國泰醫院就該肉芽腫可能成因進行鑑定，經該醫院96年6月1日（96）管歷字第67 4號函回覆稱：「病患乙○○○於90年至本院就醫之病理報告顯示，乳房纖維化伴隨散發性異物肉芽腫，臨床上可能造成呈現上述乳腺病理變化之原因如下：如乳腺有急性、慢性發炎感染，外傷後乳腺內脂肪發生壞死，或自發性乳房內脂肪壞死，自體脂肪植入也是可能原因之一。」
等語（見本院卷㈡第122頁）。
（5）另就行政院衛生署有無通過禁止以自體脂肪移植做為隆乳手術一節，行政院衛生署93年8月27日衛署醫字第093003 0600號函稱：「查抽查『抽脂隆乳』技術，前經本署醫事審議委員會第64會議建議暫時停止該項技術之施行，俟相關學會提出具體事證及訓練條件後，再研議可否施行技術，本署就該項技術之訓練條件委請相關學會惠提意見。」
等語（見本院卷㈠第243頁），嗣行政院衛生署96年6月1日衛署醫字第0960019799號函又稱：「自體脂肪移植隆胸手術在國內何年開始施行尚無相關文獻可查，另該手術非屬醫療法第8條所稱新醫療技術，亦未納入『特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法』列管，因此並未特別限制醫師之操作資格，惟該手術為整形手術，執行醫師通常會接受相關專業團體舉辦之訓練。」
等語（見本院卷㈡第123頁）。
五、綜觀上揭各項鑑定意見及書函，本院認定：（一）自體脂肪注射移植固常用以填補人體各處之軟組織缺損或凹陷，且此方式有被醫師使用於整形隆乳手術，於本件手術施行時，在法規或行政命令方面，復未被限制或禁止施用於隆乳手術，被告本人領有整形外科專科醫師證書（見本院卷㈡第57至58頁），亦非無施行該手術之形式資格；
但自體脂肪注射移植手術使用於隆乳手術一直係多數整形外科醫界不建議之方式，因該手術會造成感染、形成肉芽腫、纖維化、鈣化或非鈣化性脂肪壞死及偽性囊腫等合併症，且縱使如中華民國美容外科醫學會及行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書所述施行自體脂肪注射移植一般均以手部觸感作為參考依據，無須以其他診斷、檢查、協助以輔助器材或其他方式可取代云云，但就是因僅憑手部觸感作為注射層次之參考及依據，實務上有因誤失而將自體脂肪注射入乳腺中，進而造成乳房腫瘤、乳房纖維化伴隨散發異物性肉芽腫、鈣化之現象（見上開委員會第一份鑑定意見，該委會員第一份鑑定意見，應非指摘僅以手部觸感作為參考依據係屬不當，而是指該類手術一般因是以手部觸感作為參考依據，可能會產生誤失），且行政院衛生署醫事審議委員會上述回函並明示該種隆乳手術可能會形成肉芽腫，幫助壞死脂肪細胞之吸收並促成組織之纖維化，是該類手術顯然並非一般公認被建議適當之隆乳手術方式，自可認定。
（二）國泰醫院回函就告訴人右乳房所存在之乳房纖維化伴隨散發性異物肉芽腫，說明一般臨床上可能之成因有：乳腺急性、慢性發炎感染，外傷後乳腺內脂肪發生壞死，自發性乳房內脂肪壞死，以及自體脂肪植入。
已證自體脂肪植入一般亦屬乳房纖維化伴隨散發性異物肉芽腫之可能成因。
而行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定意見，明白認定告訴人右側乳房纖維化伴隨散發異物性肉芽腫、鈣化之病變現象與被告對告訴人進行之自體脂肪注射移植隆乳手術方式有關聯性，係根據卷附之告訴人各項病歷資料及自體脂肪注射移植使用於隆乳手術可能造成之成因核與告訴人上開病變相符，所為之鑑定，應屬可信（國泰醫院回函僅係就乳房纖維化伴隨散發性異物肉芽腫在臨床上可能之原因為一般性之說明，該函並未根據告訴人各項病歷資料為具體之判斷），足認告訴人右乳上揭對其健康有損害之病變與被告施行之本件自體脂肪植入之隆乳手術，有相當因果關係。
至於中華民國美容外科醫學會雖鑑定稱：異物性肉芽腫應與自體脂肪植入無關云云，不僅與行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見及國泰醫院回函之說明均有所不符，且該學會經本院多次函催再做說明，亦未見答覆，則該學會此部分鑑定意見，尚不足採。
（三）查：被告身為專業之外科整形醫師，在此方面應有高於一般醫師之專業知識，其應該明瞭以自體脂肪注射移植方式所為之隆乳手術並非屬整形外科醫界建議適當之隆乳方式，且應知曉該類手術所可能造成被隆乳者之後遺症及所可能具有之危險性（若其不知，則更不具有施行該手術之實質資格，若遽而採行該手術，即有過失），而其仍決定以該不被普遍建議之方式對告訴人進行隆乳手術，而隆乳手術又非屬一般治療病症之手術，不具醫療急迫性，此際，基於被隆乳者付費隆乳係要求獲得更美好身體之要求，被告收費並決定以上開方式對告訴人施行隆乳手術之消費契約關係，被告即應以善良管理人之注意義務履行隆乳契約，明白告知對隆乳手術無專業知識之告訴人其所採取之隆乳手術係一般不被建議之方式，且實務上曾有上開後遺症，使告訴人充分瞭解該手術可能之後遺症而自行決定是否承擔風險，若被告未告知此情即對告訴人施行此一一般不被建議且具有上開危險性之隆乳手術，則屬其上述善良管理人注意義務之違反，其遽而對告訴人施行該一般不被建議採用之自體脂肪隆乳手術，即屬有過失。
經本院訊以被告，被告固稱：我於術前有口頭告知告訴人自體脂肪注射移植手術可能之後果，但沒有讓她簽署有告知相關後果的文件云云（見本院卷㈡第204頁），惟告訴人於偵查中已陳稱：係被告建議做腹部抽脂手術，用以修補我臉頰與乳房，結果乳房發生感染等語（見90年度他字第2389號卷第3頁背面），已稱係被告建議使用上開方式隆乳，而告訴人於施行該隆乳手術時所簽署之書面文件，僅係一般制式格式，連施用何種手術皆未記載（見90年度偵字第13489號卷第63頁），自難憑該制式之書面而認被告有盡告知義務，再參以被告於本案繫屬本院之初，原否認以自體脂肪豐胸會造成異物性肉芽腫（見本院卷㈠第20頁），其又如何會在未施行手術之前即明白告知告訴人相關手術可能之後遺症，被告所稱：我之前有口頭告知告訴人自體脂肪注射移植手術可能之後果云云，顯屬事後編設之詞，不足採信。
被告在未事先明白告知告訴人其對告訴人將採用之隆乳手術係一般不被建議使用且可能有上述後遺症之情形下，即進行本件隆乳手術，自應對該隆乳手術所造成對告訴人健康有損害之上開具體結果，負過失責任。
（四）綜上，本件事證明確，被告所辯無過失尚不足採，其過失犯行，洵堪認定。
六、論罪科刑部分：（一）核本件被告身為外科整形醫師，為其供承在卷，其於執行該業務中，因過失致人健康受有損害，核其所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。
（二）被告本案行為後，刑法上開條文本文雖未經修正，惟其法定刑之罰金刑部分，95年7月1日施行（以下以該日為準，稱：修正前、修正後）之修正後刑法第33條第5款規定，已將罰金刑最低額度提高，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
再被告二人行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，此一條文已於95年7月1日施行。
上揭刑法條文所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因上開包裹式修正之規定，亦隨同修正，比較新舊法，因1銀元係以新臺幣3元計算，原銀元罰金刑提高10倍，與新法以新臺幣為計算單位提高30倍，其結果並無實質之差異。
是此部分有關罰金刑之修正，並無何者對被告較有利或不利之情形，不生比較適用之問題，依一般法律適用原則，逕適用修正後之現行法規定，附此敘明。
（三）爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行尚佳，復斟酌本件屬美容手術糾紛，經證實係被告整形外科手術造成之告訴人身體健康受損害者，僅限於上揭部分，而告訴人另指述之所謂注射入化學毒物（汞）及抽取其肝細胞云云，皆屬無據，本件糾紛本應以民事訴訟或和解程序解決為妥，但事涉告訴人態度，以及被告身為外科整形醫師，因過失造成欲美容之告訴人身體受有損害等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。
查被告本案行為後，刑法第41條先於90年1月10日修正公布，同年月12 日生效施行，原條文修正為第41條第1項前段，並將得易科罰金之罪，從「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，因本案被告所犯之罪適為「最重本刑3年以下有期徒刑以下之刑之罪」，並無修正前規定或修正後規定之何者對被告較有利或不利之情形，不生比較適用之問題，依一般法律適用原則，先逕適用修正後之90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項前段規定。
再90年1月12日施行之刑法第41條第1項前段所定之易科罰金折算標準，係以1元以上3元以下折算1日，並依當時施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則適用該等法律之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日（90年1月11日以前之折算標準亦同）。
惟95年7月1日施行之修正後現行刑法第41條第1項前段條文將易科罰金折算標準修正為以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1日。
比較修正前後之易科罰金折算標準，應以90年1月12日修正施行之規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項但書規定，本案應適用90年1 月12日修正施行之刑法第41條第1項前段及修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項規定，諭知上開宣告刑之易科罰金之折算標準。
再被告本件犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯皆合於中華民國96年罪犯減刑條例所列減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其上揭宣告刑之2分之1，並依原宣告刑諭知之標準，定其減刑後刑期之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第284條第2項前段、90年1 月12日施行之刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、95年7 月1 刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈錦到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳坤地
法 官 楊千儀
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第284條
（過失傷害罪）
因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
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