臺灣新北地方法院刑事-PCDM,94,易緝,151,20060609,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度易緝字第151號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
蘆洲市戶政事務所）
（現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第17369 號、91年度偵字第7745號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑貳年貳月，偽造之不動產買賣契約書上偽造「李志憲」之壹枚署押沒收。

又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑貳年捌月，偽造之不動產買賣契約書上偽造「李志憲」之署押壹枚沒收。

事 實

一、丙○○前於民國85年間，因侵占案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字3807號判決有期徒刑3 月，甫於86年5 月16日縮短刑期期滿執行完畢，仍不知悔改，於89年1 月初，在臺北縣三重市○○街75巷2 號1 樓受乙○○之委託，將李志憲所有坐落在臺北縣三重市○○路50號2 樓房屋（建號4788號）、及其基地臺北縣三重市○○段○ ○段14之2 號（起訴書誤載為142 號）土地所有權應有部分萬分之657 （以下簡稱系爭房地），辦理所有權移轉登記與乙○○，乙○○並將李志憲之身分證影本、印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀、相關過戶所需之規費、土地增值稅、契稅等費用新臺幣（下同）89萬5 千元交付予丙○○。

惟丙○○為乙○○處理事務，因本身週轉不靈，認有機可趁，竟意圖為自己不法之利益，而違背其任務，先將其所保管由乙○○所交付之上開應繳稅金規費等89萬5 千元侵占入己挪作他用，致生損害於乙○○之財產。

之後，丙○○更與其友人丁○○（已先行經臺灣高等法院92年度上易字第3159號判處有期徒刑1 年2 月確定在案）共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書、使公務員登載不實於職掌公文書等之概括犯意聯絡，謀議將系爭房地先移轉登記與丁○○，再由丁○○出面以系爭房地為擔保向銀行貸款，將貸款供丙○○使用，再將系爭房地移轉與乙○○之方式藉機詐取財物。

渠等謀議既定，遂先由丙○○於89年1 月20日許，夥同不詳姓名之成年男女各1 位，至臺北縣三重市○○街61巷6 弄10號「世運代書事務所」，向不知情之張志遠代書佯稱該男子即為賣方李志憲，該女子即為買方乙○○，並交付系爭房地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明等物予張志遠辦理系爭房地過戶予乙○○等事宜。

繼而於同月26日，由丙○○指示張志遠將系爭房地改為辦理所有權移轉登記與丁○○，使不知情之代書張志遠逾越乙○○之授權範圍，以盜用李志憲印章產生印文之方式，偽造李志憲將系爭房地辦理所有權移轉登記與丁○○之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書，偽造完成後由張志遠於同年2 月29日持向臺北縣三重地政事務所行使，申請將系爭房地之所有權移轉登記與丁○○，致使該地政事務所承辦公務人員於同年3 月2 日將此明知為不實之事項登載於職務所掌之土地登記簿及建物登記簿上，並核發土地所有權狀及建物所有權狀，足以生損害於地政機關對於土地權利移轉事項登記及管理作業之正確性，及李志憲、乙○○。

而丙○○、丁○○為向陽信銀行辦理貸款之用，復承前揭概括犯意，另由丙○○囑張志遠於89年1 月26 日 ，以偽造「李志憲」署押及盜用印章之方式，一併偽造李志憲將系爭房地以總價450 萬元出售予丁○○之不動產買賣契約書乙件，偽造完成後由丁○○於翌日（89年1月27日）持向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）蘆洲分行人員行使，申請房屋借款3 百萬元，足以生損害於李志憲、乙○○及陽信銀行，並由張志遠代理，於同年2 月29日與前開申請辦理所有權移轉登記之同時，向臺北縣三重地政事務所申請將系爭房地辦理本金最高限額360 萬元之抵押權予陽信銀行（丁○○為義務人），致陽信銀行人員誤認系爭房地係丁○○以450 萬元向李志憲買受，因而陷於錯誤，於同年3 月3 日核撥貸款300 萬元至丁○○在陽信銀行開設之帳戶內，丁○○、丙○○除將其中部分款項提領，用以償還由張志遠先予代墊之契稅18,906元、增值稅684,808 元（共計703,714 元）等及其他費用外，餘款2 百餘萬元均由丙○○提領花用。

之後，丙○○、丁○○復共同前往張志遠之代書事務所，委由張志遠將系爭房地辦理所有權移轉登記與乙○○，使張志遠以盜用乙○○印章產生印文之方式，偽造丁○○將系爭房地辦理所有權移轉登記與乙○○之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、及建築改良物買賣所有權移轉契約書，偽造完成後由張志遠於同年3 月13日持向臺北縣三重地政事務所行使，申請將系爭房地之所有權移轉登記與乙○○，致使該地政事務所承辦公務人員於同年3月14日將此明知為不實之事項而登載於公務員職務所掌之土地登記簿及建物登記簿上，並核發土地所有權狀及建物所有權狀，足以生損害於地政機關對於土地房屋權利移轉事項登記及管理作業之正確性、及乙○○。

嗣因丙○○、丁○○遲延繳付貸款利息，陽信銀行向法院聲請查封拍賣系爭房地，乙○○始知上情。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，本案被告丙○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、前揭事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○於偵審中指述其僅委託被告代辦將系爭房地移轉登記於其名下，且已交付土地增值稅、契稅等費用及相關證件資料予被告，並未授權被告移轉登記予丁○○，亦未同意於系爭房地設定抵押權以貸款之情節綦詳，並經證人李志憲、代書張志遠、陽信銀行承辦人朱佳隆分別於警訊、偵查及本院審理時就相關經過情形證述明確，復有臺北縣三重地政事務所91年1 月23日北縣重地登字第0910001091號函送之系爭房地由李志憲辦理所權移轉登記予同案被告丁○○、由丁○○為義務人辦理抵押權設定登記予陽信銀行、及由丁○○辦理所有權移轉登記予乙○○之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、土地登記謄本、建物登記謄本、印鑑證明、他項權利證明書、建築改良物抵押權設定契約書（參同署90年度偵字第17369 號偵查卷影本第16至53頁）；

及陽信銀行蘆洲分行函附之房屋貸款申請書、擔保物提供同意書、委託代轉繳付借款利息約定書、丁○○簽發之本票、房屋抵押借款委託代償暨撥款申請書、房屋抵押借款暨擔保透支契約書、放款明細資料、不動產買賣契約書各1 份（以上均為影本，參見同上偵查卷影本第54至69頁）。

按告訴人乙○○僅委託被告辦理將系爭房地所有權由李志憲移轉登記為乙○○所有事項，並未委託其以系爭房地向銀行辦理抵押貸款，亦未委託其將系爭房地移轉登記為同案被告丁○○所有，再移轉登記為乙○○所有，且同案被告丁○○與李志憲、乙○○間確無買賣系爭房地之事實，則被告與同案被告丁○○委由張志遠製作丁○○與李志憲間之系爭房地買賣之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約，以及丁○○與乙○○間之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等文書，自均係逾越乙○○之授權範圍所偽造之文書，地政機關依據前開申請所登載之所有權移轉登記事項，亦均為不實之事項，且被告及丁○○最後雖將系爭房地登記為乙○○所有，然亦使乙○○需承受設定有抵押權之負擔，自均足以生損害於李志憲、乙○○、及地政機關對於土地權利移轉事項登記及管理作業之正確性。

又被告等以偽造李志憲與丁○○間之不動產買賣契約書向陽信銀行貸款3 百萬元，致陽信銀行人員誤認系爭房地係被告以450 萬元向李志憲買受，而核撥貸款，自係施用詐術使陽信人員陷於錯誤而交付財物，亦足以生損害於乙○○、李志憲及陽信銀行。

二、雖被告辯稱：伊並未向告訴人收取土地增值稅等費用89萬5千元，該筆稅款應係李志憲自己繳的云云。

惟查，證人即告訴人乙○○於本院審理時證述稱：被告與代書計算地價稅及房屋稅後，以口頭告知需繳付89萬5 千元，伊即有當面交付稅款予被告等情無訛（見本院卷第70至71頁），並有其所提出為繳付稅金所開立之支票、三重市農會帳戶交易明細表、存摺等影本可資佐證（見同前偵字第7745號偵查卷影本第140 至143 頁）；

況且，被告於檢察官偵查中即已坦稱：代書費、稅金等費用全由乙○○個人支付，伊確有向告訴人拿取土地增值稅7 、80萬沒錯等語（同署91年度偵字第7745號偵查卷影本第10頁；

90年度發查字第197 號偵查卷影本第57頁、第66頁）。

參以證人張志遠證稱：被告委託伊辦理過戶時帶2 、3 人到伊事務所，並表示是李志憲、乙○○時，伊即有幫他們計算過稅金，後來2 月初相關稅單核發下來，要求納稅人完稅，稅金拖到2 月底，被告告稱李志憲無力納稅，被告要求由伊先代墊繳稅金703, 714元，並表示一旦銀行撥下貸款即可清償，因伊怕丁○○事後不返還伊代墊的增值稅，所以有要求丁○○需開立面額72萬餘元之本票以擔保伊債權，並於貸得款項後即需還款，嗣於89年3 月3 日銀行撥款當日伊已獲清償等語（見同前發查卷第45至47頁；

偵字7745號卷第41至42頁、第109 至113 頁）；

又同案被告丁○○於本院審理時亦坦稱：貸款撥下當天即交給被告，被告要伊提領70萬元給他，以繳納代書費及稅金，其餘的撥款歸被告所有等語（見本院94年度訴字第646 號卷第22頁）；

復參酌系爭土地以李志憲為納稅義務人之土地增值稅及以乙○○為納稅義務人之買賣契稅繳款書分別為684, 808元及18,906元，合計為703,714 元，繳納日期則分別為89年2 月29日、同年3 月13日，此有土地增值稅繳款書及契稅繳款書各1 紙存卷可憑（見同前發查卷第9 頁、第27頁）。

綜上，被告於收受由告訴人乙○○所交付之89萬5 千元後，並未如期繳付，以致於繳納稅款時需由張志遠代書先行墊付，再自其向銀行所詐得之前揭貸款中提領部分現款清償之，足認被告已違背其任務而將告訴人所交付之上開89萬5 千元侵占入己挪做他用甚明，故被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。

三、又同案被告丁○○雖否認有與被告共同謀議前開犯行，並辯稱：系爭房地係因被告欠伊錢才過戶予伊抵債，伊係因信任被告而同意登記為系爭房地之所有權人並向陽信銀行貸款以支付互抵後之系爭房地差價，其餘均不知情云云。

然查，同案被告丁○○於警訊、偵查及本院審理中多次供稱：伊並未向李志憲購買系爭房地，係丙○○將系爭房地過戶至伊名下後，要求伊辦理貸款，伊看見權狀為伊名義，才同意辦理貸款等語（發查字偵查卷影本第42至43頁、偵字第7745號卷影本第19頁反面、本院92年度訴字第646 號影卷第120 頁）。

然查，系爭房屋辦理所有權移轉登記為同案被告丁○○所有、及抵押權設定登記手續係同時申請辦理，業據證人即陽信銀行承辦員朱佳隆及代書張志遠證述在卷（見偵字第7745號卷第112 頁、本院92年度訴字第646 號刑事影卷第120 頁）；

證人張志遠並明確證稱：「我是過戶及設定一起併件，在登記簿上都有登載異動日期，被告之前卻陳述說過戶之後才辦理貸款設定抵押，與事實不符」等語（同前刑事卷第120頁）；

再查，前開移轉登記之申請書係89年1 月26日製作完成，被告係於同月27日即前往陽信銀行申請貸款，此有土地登記申請書及房屋貸款申請書可稽（偵字第17369 號卷第33頁、第55、56頁），而前開移轉登記及抵押權設定登記之申請書均係於89年2 月29日送件，並同時於同年3 月2 日登簿發給權狀，有土地登記申請書上收文日期戳記、處理經過情形欄各級承辦人員之處理印戳、及建物所有權狀、他項權利證明書可考（同上卷影本第33至38頁、第52至53頁），並於89年3 月3 日，以丁○○名義，向陽信銀行申請房屋貸款，此有陽信銀行房屋貸款申請書、擔保物提供同意書、切結書、委託代轉繳付借款利息約定書、委託代扣借款戶保險費約定書、丁○○簽發之本票、房屋抵押借款委託代償暨撥款申請書、房屋抵押借款暨擔保透支契約書、不動產買賣契約書各1 份（以上均為影本，參見同上偵查卷影本第至54至69頁）；

另查被告於警訊時供稱：將李志憲房屋過至丁○○名下時，沒有告知李志憲，有告知丁○○等語（偵字第7745號卷影本第12頁），於偵查中亦供稱：我與丁○○根本沒有將房地作為抵帳過戶給他之意，是請他幫忙節稅等語（發查字卷影本第66頁）；

由此足見被告早已知悉系爭房地並非被告所有，且被告將系爭房屋過戶與同案被告丁○○之用意並非用以抵償積欠被告之債務，同案被告丁○○前開辯解與事實顯然不符，自屬推諉之詞。

四、同案被告丁○○另辯稱：陽信銀行核撥貸款時，其除自帳戶內提領款項支付代書張志遠墊付之增值稅等費用外，印章、存摺均交予丙○○，丙○○則藉詞始終未交付房地所有權狀，嗣因丙○○未依約繳款，伊經銀行通知始知該房地又移轉與乙○○，伊並不知情等語。

惟查，89年3 月3 日陽信銀行核撥貸款時，係由被告與丁○○、代書張志遠三人偕同前往陽信銀行，業據同案被告丁○○及證人張志遠、朱佳隆供述一致，而被告並於當日向陽信銀行領回系爭房地之土地所有權狀及建物所有權狀，有經被告親自簽名蓋章之擔保物（書狀）領回證影本在卷可稽（偵字第17369 號卷影本第59頁），足徵被告已親自取得系爭房地之所有權狀，而且當日陽信銀行已完成貸款撥付手續，故同案被告丁○○辯稱係被告丙○○表示貸款手續尚未完成而未交付所有權狀乙節，顯然不足採信。

又同案被告丁○○自承陽信銀行撥款後，已將帳戶存摺及印章交予被告提領使用，另查陽信銀行核撥貸款後，該貸款之利息自89年4 月起至90年4 月18日止，均係由丁○○在陽信銀行蘆洲分行設立之活儲存款帳號第0000－0000－0 號帳戶內轉帳代繳借款利息，並曾於90年5 月21日及同年6 月14日先後兩次以現金至銀行臨櫃繳付利息乙節，有委託代轉繳付借款利息約定書、及陽信銀行蘆洲分行92年5 月27日陽信蘆洲字第920022號函覆放款明細資料查詢及列印表各1 份可稽（同前本院刑事影卷第174 頁），則前開貸款已由被告提領1 年有餘，同案丁○○仍始終未向被告索取系爭房地所有權狀，且在知悉貸款利息已有遲延甚至未清償之狀況時，仍未予置理，坐視陽信銀行採取催收及聲請拍賣抵押物等追償行動，在在均與常理未合，同案被告丁○○所辯亦屬推諉之詞，不足採信。

五、系爭房地辦妥貸款之後，係由被告與同案被告丁○○二人共同前往代書事務所委託張志遠辦理將系爭房地移轉登記與乙○○，並由丙○○當面蓋用移轉登記所需之印章等情，業據證人張志遠迭次指證綦詳（偵字第7745號影卷第115 頁、同前本院刑事影卷第117 頁、119 頁、122 頁），丁○○雖否認其事，然查其於警訊時即已承稱：「丙○○有一次載我到張代書辦公室辦理手續，丙○○說是銀行貸款下來了要我去蓋章，但我到張代書辦公室時丙○○就拿之前在銀行開戶印章給張代書蓋章，我也不知道是蓋什麼文件。

我是於89年3月5 日與丙○○一起至張代書辦公室蓋章的。」

等語（偵字第7745號影卷第20頁），於本院訊問時亦供稱：伊僅與張代書見過一次面，就是在銀行通知貸款下來，與丙○○一起至代書事務所認識一下代書，伊只有去喝喝茶而己，再從代書事務所出發，跟代書及丙○○一起至銀行等語（同上刑事卷影卷第119 頁），由此足認銀行撥款之後，其確曾與被告前往證人張志遠之事務所，且證人張志遠與丁○○間並無嫌隙仇怨，衡情應無攀詞誣陷丁○○之理，其上開證言自堪信為述為真實，同案被告丁○○對於貸款之後隨將系爭房地之所有權移轉登記與乙○○乙節，顯然知情並共同參與，極為灼然。

再查系爭房屋早於89年2 月1 日起，即由告訴人乙○○僱工整修裝潢，花費逾50萬元，且始終在告訴人占有使用中等情，業經告訴人供明，並有告訴人提出之估價單6 張及明細表2 紙可考（同上刑事影卷第208 至211 頁）；

而陽信銀行行員朱佳隆於89年2 月2 日親至系爭房屋所在地址做現場勘察估價時，系爭房屋正在整修中乙節，亦據證人朱佳隆證述屬實，並有勘察報告暨現場照片2 紙附卷可資佐證（同前卷第187 頁）。

又陽信銀行對系爭房地勘驗鑑價時，係被告帶同朱佳隆前往，丁○○並曾向朱佳隆表示由被告陪同前往看屋，及該房屋整修後要給被告兒子居住等情，復經證人朱佳隆證述在卷（偵字第7745號影卷第44頁、第111 至112 頁），然而系爭房屋實際並非由丁○○或被告裝潢整修，丁○○於過戶前後亦始終未曾至系爭房屋察看，且房屋過戶與丁○○後又始終未曾交付與丁○○占有使用，凡此種種情狀，均與通常取得房屋所有權人應有之作為不同。

由此亦可見同案被告丁○○自始即係知情並與被告基於共同之犯意聯絡，而配合被告為種種不實之所有權移轉登記，藉以達成以被告名義向陽信銀行詐借貸款之目的。

被告與同案被告丁○○間確有共同之犯意聯絡及行為分擔益徵明確。

綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。

參、論罪科刑及適用法條

一、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪、第335條第1項侵占罪。

又按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。

若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，最高法院30年上字第2633號判例可參。

查本案被告其違背告訴人所委託之任務，並將告訴人所交付之89萬5 千予以侵占入己，依前揭判例意旨，被告此部分行為，已該當侵占罪，而非背信罪，起訴書認係背信罪即有未洽，起訴法條應予變更。

二、其盜用李志憲、乙○○之印文，及偽造李志憲署押部分之犯行，均係偽造土地登記申請書及不動產買賣契約書之部分行為，不另論罪，其偽造完成該等文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

被告前開多次行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆實施，均應依連續犯之規定以一罪論，並均依法加重其刑。

被告所犯連續行使偽造私文書、連續使公務員登載不實、及詐欺取財三罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應從一重依連續行使偽造私文書罪處斷。

又被告所犯侵占罪及連續行使偽造私文書二罪，犯意各別、罪名互殊，應予分論併罰。

三、被告與同案被告丁○○及2 名不詳之成年男女間，就共同利用張志遠偽造系爭房地之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等以完成前揭2 次所有權移轉登記行為部分，及被告與丁○○間，就共同利用張志遠完成其餘向陽信銀行設定抵押貸款手續而偽造文書及使公務員登載不實於職掌公文書部分，有犯意聯絡，及行為分擔，均屬共同正犯。

被告等利用不知情之代書張志遠完成前開犯行部分，則為間接正犯。

被告行使偽造私文書部分之犯行、及將系爭房屋移轉登記與乙○○時使公務員登載不實部分之犯行，雖未經起訴，然與經起訴部分之犯行有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院得一併審判。

又被告前於85年間，因侵占案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字3807號判決有期徒刑3月，甫於86年5月16日縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，各依法加重其刑，並就連續行使偽造私文書罪部分，依法遞加重之。

五、爰審酌被告前有前科，素行非佳，之動機、目的、手段、惟被告之犯行已使被害人乙○○為免系爭房地遭法院查封拍賣而代為清償3,084,874 元銀行貸款本息，在財產上蒙受重大損害，而被告迄未對被害人為任何賠償，及犯罪後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆 。

六、被告等向陽信銀行申請貸款時，利用不知情之代書張志遠偽造之不動產賣賣契約書（見偵字第17369 號偵查卷影本第68頁），已交付與陽信銀行行使而非被告等所有，惟該紙偽造不動產賣賣契約書之「立契約書人賣主」欄上偽造「李志憲」之署押1 枚，仍屬偽造之署押，應依法宣告沒收，至於該買賣契約書上「李志憲」之印文係盜用產生之印文，並非偽造之印文，故不予沒收。

其餘偽造之土地登記申請書及所有權移轉契約書已交付與地政機關行使而非被告等所有，「李志憲」、「乙○○」之印文係盜用而非偽造之印文，亦均不得沒收。

七、公訴意旨另以：被告與丁○○明知李志憲並未將系爭房地出賣與被告，竟向臺北縣三重地政事務所申請系爭房地之移轉登記，使地政人員將上開不實事項登載於建物登記簿謄本、建物所有權狀及他項權利證明書，被告等繼而共同至世運代書事務所要將系爭房地再度移轉登記與乙○○等情，因認被告另涉有刑法第216條、第214條之罪嫌。

按所謂行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，乃指依該公文書之用法，以之充作內容真實之文書而加以使用之意，故必須行為人就該公文書之不實內容，向第三人有所主張，始足當之。

查被告等申請將系爭房地之所有權由李志憲移轉登記與被告時，使公務員登載不實者，係在土地及建物登記簿上登載此不實之買賣所有權移轉登記事項，至於該地政事務所人員為此項登載後雖據以核發土地及建物所有權狀，核該所有權狀係承辦人員依據土地及建物登記簿上之登載而依職權製發，所有權狀本身並無登載不實可言，被告等即使行使該等土地、建物所有權狀，亦無行使公務員登載不實之文書罪責可言。

至於三重地政事務所人員辦理抵押權設定登記、及將系爭房地所有權由被告移轉登記與告訴人時，係依職權就土地及建物登記簿上之登載之情形予以審核，被告等並未提出該登載不實之土地及建物登記簿就其內容予以主張行使，被告所為自與刑法第216條、第214條之犯罪構成要件不符，不能逕以該罪相繩。

惟因公訴人認此部分與前開經判決有罪部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、退併案部分：

一、臺灣板橋地方法院檢察署以94年度偵緝字第1929號移送本院併案意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有，於88年2月初，向甲○○佯稱欲投資經營停車場，需資金證明，故求助於甲○○，致甲○○不疑有他，而以其所有位於臺北縣三重市○○街75巷2 號1 至3 樓之房屋設定抵押權，於88年2月11日，向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）借得600 萬元，並將該筆款項存入丙○○以甲○○名義於聯邦銀行開立之活期儲蓄存款存摺帳戶（下稱系爭帳戶）內，雙方約定該600萬元之款項僅供作資產證明，被告丙○○不得擅自領用，系爭帳戶之存摺、印章、提款卡並由丙○○保管，詎丙○○於該款項存入之翌日，即自帳戶內領取現金5,995,393 元，嗣經聯邦銀行通知甲○○該款項遭提領，甲○○隨即連絡丙○○，丙○○復佯稱該款項已投資停車場，無法取回，他會依約繳交本息等語，致甲○○陷於錯誤，復同意丙○○分期償，詎丙○○自同年10月中旬，即未依約繳交本息，甲○○至此始知受騙，並向丙○○索回系爭帳戶之存摺，然並未取回提款卡，並向丙○○承前犯意，於90年8 月22日21時2 分許，持系爭帳戶之提款卡，使用位於臺縣淡水鎮土地銀行淡水分行之自動櫃員機，取得坤誠存放於系爭帳戶內之400 元，嗣經甲○○補摺後發覺，並報警處理而查獲，因認被告係涉犯刑法第339條第1項、339 條之2第1項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，最高法院52年度台上字第1300號判例參照。

三、公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以：被告於偵查中之供述、告訴人甲○○及證人乙○○於警詢及偵查中之證述、及卷附聯邦銀行存款戶開戶申請暨約定書、存款印鑑卡、客戶中文資料、活期儲蓄存款存摺明細、借款切結書、本票、利息協議書影本各1 件、使用自動櫃員機提領現金監視錄影照片2 幀等，為其主要論據。

訊據被告固不否認告訴人甲○○確有貸款600 萬元後，其有自該系爭帳戶內領取5,995,393 元等；

及其有於90年8 月22日下午9 時2 分，至土地銀行淡水分行，持系爭帳戶之提款卡，自該帳戶內提領400 元等情不諱，惟堅決否認有何詐欺犯行，並辯稱：伊之所以自系爭帳戶領款，係因告訴人甲○○同意借款予伊，並約定以1個月1 分半計算利息，一次計算一年份的利息，開支票給甲○○，存摺、印章也是自甲○○處取得，伊於前開時、地，以系爭帳戶之提款卡提領400 元，是因誤以為那張提款卡是伊所有，且當天伊也有以自己的其他提款卡領錢，查看帶在身上的提款卡的帳戶內還剩多少錢等語。

四、經查：

㈠、雖證人即告訴人甲○○於本院審理時陳稱：當初是被告說要與人合夥蓋停車場，需要資金證明，所以與伊約定由伊向銀行貸款，但被告不能動用，一年後伊就向銀行清償，印章由伊保管等語，而證人即告訴人之妻乙○○於本院審理時亦附和上情證述稱：被告說要蓋停車場，對方要他的資產證明，所以他跟我們借，說只是給對方看有這些資金就好了，這樣銀行貸款只會放在銀行裡面，不會拿出來用。

約定借用1 年，我不太記得報償部分如何約定，只記得在律師事務所有簽立一份聲明的文件，上面有寫到，我不知道是事前還是事後，有寫說會給我們一筆錢。

這份文件像是合作的關係，大概是質押證明之類的文件，我也不太清楚，印章在我們這裡，存摺好像在丙○○那裡，後來他要我們辦理提款卡，提款卡在他那裡。

被告係於88年2 月12日提領5, 995,393元。

是因為被告有帶人去我們家看房子，被告有拿聯邦銀行藍色的提款條，要我們蓋章，以方便他作業，方便他查詢金額及匯款進去，因為利息是他要負擔的。

被告之所以拿提款條給我們蓋章，是因為他說有時候他可能要用到這些錢，提款卡是方便查詢餘額，看利息的餘額是否足夠而已等語（見本院卷第72至73頁）。

然而，倘若告訴人僅同意被告將銀行撥入系爭帳戶內之貸款，充作資金證明，不得使用，且僅將系爭帳戶之存摺及提款卡交付予被告，未將印章一併交付，則倘若未同意使用其保管中之系爭帳戶專用印章，被告焉有可能一次成功提領數百萬的金額之理？又倘若告訴人將系爭帳戶之存摺及提款卡交付予被告，僅係提供伊查詢帳戶內餘額之用，則衡情被告於查詢金額時，僅需以補登存摺方式，或是用金融卡查詢金額之方式即可得悉，告訴人是否可能僅因被告要查詢餘額，即應被告之要求而在藍色提款條上蓋章？實非無疑義。

而告訴人為並非識智淺薄之人，理應知悉在取款條上蓋章目的是為提款，衡情焉可能於在取款條上蓋用印章時渾然不知係供被告提款之理？又倘若所貸得的600 萬元資金，一年內均只能存在系爭帳戶內不能供被告調度使用，則何以被告會願意給付貸款銀行及告訴人各一年的鉅額利息。

況且，證人乙○○已證稱：被告有說有時候他可能要用到這些錢等語，足見告訴人甲○○之指訴並非全然可採。

㈡、參以卷附由告訴人與被告於89年7 月12日共同書立之借款切結書上明白記載：「借款人丙○○（以下簡稱甲方）、出借人甲○○（以下簡稱乙方）同意借出六百四十五萬元（利用房地產座落台北縣三重市○○街75巷2 號1 樓2 樓3 樓聯合貸款）雙方切結事項如下：一、上述銀行每月銀貸利息由甲方支付之。

二、合作期以89年2 月13日至90年2 月12日止，一年期。

三、甲方繳納銀貸利息時間，不得逾該月份18日。

．．．」等字（見同署94年度偵緝字第1929號偵查卷第41至42頁）；

又卷附雙方並於同日共同簽立利息協議書亦明確記載：「甲方積欠乙方萬元，經協議如下：一、約定到期日為90年2 月12日止，採按月分期攤還之，．．．二、甲方開立商業本票乙張，票號為CH0000000 ，乙方待全額款項收取後，應無條件歸還」（見同上偵查卷第44頁），據此，倘若告訴人於88年間未同意被告即擅自動用其系爭帳戶內之款項，何以告訴人未即時向被告追償債權，反而於89年間與被告共同簽立上開切結書，出借被告645 萬元之理？況證人乙○○亦坦稱：於簽立上開利息協議書及借款切結書之時，即已經知道丙○○已經把上開五百多萬元領出來乙事，因被告無法支付利息，當中我們找他談了很多次。

我們本來很相信他誠意要解決，但是後來他連利息都付不出來等語。

由此足徵，被告前揭所辯告訴人確有與其約定利息並同意借款乙節非虛。

㈢、雖被告坦承其確有於前開時、地，持系爭帳戶之提款卡提領400 元等情屬實，惟告訴人既陳稱：該400 元是銀行撥款下來的錢，不是伊自己去存的錢，伊未曾存款入該帳戶等語（見本院卷第82頁），則被告使用由告訴人交付之上開提款卡，自系爭帳戶內所領取之400 元之行為，是否即係逾越告訴人授權使用範圍並非無疑。

況且，併案意旨認被告所為前揭提領400 元之行為，係涉犯刑法第339條之2第1項之由自動付款設備取得他人之財物罪嫌，則與本案論罪科刑之詐欺取財罪之犯罪基本構成要件並不相同，尚難認二者間有何連續犯裁判上一罪之關係。

㈣、綜上，告訴人之片面指訴，是否全然屬實，已非無疑義，尚難遽以採為憑信。

此外，復查無其他積極確切之證據足資佐證被告有何前開犯行，既不能證明被告有此部分犯罪，尚難認此部分併案事實與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，本院自無從併予審究，宜退由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第216條、第210條、第214條、第339條第1項、第335條第1項、第55條、第47條、第219條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 徐蘭萍
法 官 林漢強
法 官 林淑婷
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 廖貞音
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第335條：
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。