臺灣新北地方法院刑事-PCDM,94,簡上,711,20060630,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度簡上字第711號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院94年度簡字第4855號中華民國94年10月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度毒偵字第4538號）及移送併辦（94年度毒偵字第6585號、6133號、6987號、7188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點叁克，鑑驗使用零點零壹伍克）、叁包（總毛重貳點玖叁公克，總淨重貳點貳壹公克，予以編號一至三，各取零點零壹公克化驗，餘貳點壹捌公克）、叁包（實稱毛重壹點零伍捌公克）、陸包（總毛重壹點伍陸公克，總淨重零點伍肆公克，隨機選取叁包，各取零點零壹公克化驗，餘零點伍壹公克）、甲基安非他命殘渣袋伍個，均沒收銷燬之。

又扣案之吸食器合計陸組、玻璃吸管壹個、分裝袋合計壹佰貳拾叁個、電子磅秤壹個，均沒收之。

事 實

一、甲○○曾於民國九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年毒聲字第八九五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十四年八月六日以九十四年度毒偵字第三五四一號為不起訴處分確定。

詎其仍不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（聲請簡易判決處刑書及原審判決均誤載為「安非他命」）之概括犯意，自九十四年七月八日起至九十四年十一月十六日止，連續在臺北縣新莊市○○路公園、板橋市○○街西北公園等處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤成煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。

嗣分別於下列時地，為警查獲：⑴於九十四年八月十三日凌晨五時十分許，在臺北縣新莊市○○街五號前，並扣得第二級毒品甲基安非他命一包（淨重零點三克，鑑驗使用零點零一五克）及甲○○所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器一組、玻璃吸管（聲請簡易判決處刑書誤載為「玻璃球」）一個；

⑵於九十四年八月二十四日凌晨四時十分許，在臺北縣新莊市○○路九七巷二六號前，並扣得甲基安非他命三包（總毛重二點九三公克，總淨重二點二一公克，予以編號一至三，各取零點零一公克化驗，餘二點一八公克）；

⑶於九十四年十月十六日上午六時四十五分許，臺北縣樹林市博愛六號六樓龍海旅社六二七號房間，並扣得甲基安非他命三包（實稱毛重一點零五八公克）、甲○○所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器三組；

⑷於九十四年十一月十六日下午四時許，在臺北縣板橋市○○街三三七巷五弄五號三樓甲○○住處，並扣得第二級毒品甲基安非他命六包（總毛重一點五六公克，總淨重零點五四公克，隨機選取三包，各取零點零一公克化驗，餘零點五一公克）及甲○○所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器一組、電子磅秤一個、預備供其施用第二級毒品甲基安非他命之分裝袋四十三個暨被告所有非供本件犯罪所用之手機一支（含SIM 卡）；

⑸於九十四年十二月一日上午八時二十分許，在臺北縣板橋市○○街三三七巷五弄五號三樓甲○○住處，並扣得甲基安非他命殘渣袋五個及甲○○所有並供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器一組、預備供其施用第二級毒品甲基安非他命之分裝袋八十個暨與本件犯罪無涉之MDMA一顆、FM2 一包。

嗣因甲○○經合法通知傳、拘未到，經本院發布通緝，而為警於九十五年六月二十二日凌晨零時四十分許，在臺北縣板橋市○○路○段二九巷口緝獲到案。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局、樹林分局、臺北市政府警察局大安分局、中山分局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。

理 由

一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱（見本院卷第一三○頁），且其於上揭時地分別為警查獲時所採取之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，其中上開犯罪事實被查獲時地⑴至⑷之甲基安非他命呈陽性反應，有該公司九十四年八月三十一日報告編號CH/2006/80810 號、九十四年九月八日報告編號CH/2005/81135 號、九十四年十一月七日報告編號CH/2005/A0909 號及九十四年十二月一日報告編號CH/2005/B0669 號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽；

而其於上開犯罪事實被查獲時地⑸所採之尿液經檢驗結果，安非他命類係呈陰性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司九十四年十二月一日報告編號CH/2005/B0669 號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷足憑，可徵被告前開自白洵屬非虛。

又被告於上開時地為警查獲時，亦分別扣得上開物品可資佐證，被告於本院審理時雖辯稱其中磅秤、分裝袋等物並非供分裝毒品所用之物云云（見本院卷第一二八頁），惟其就該等扣押物品係其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命時分裝之用一節，已據其於警詢時陳述甚明（見九十四年毒偵字第四五三八號偵查卷第六頁、九十四年毒偵字第六九八七號偵查卷第九頁、九十四年毒偵字第四八七七號偵查卷第八頁），衡諸警詢當時係就當場查獲之物品進行詢問，而本院審理時又已時隔較久，顯見係以被告於警詢時所述為可採信。

至上開犯罪事實為警查獲⑶之扣案物品，被告雖於警詢時亦辯稱非伊所有（見九十四年毒偵字第六一三三號偵查卷第十二頁至第十三頁），然該等物品係自被告身上取出，為被告於警詢及本院審理時坦承不諱，參以被告有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，則被告即非無為警查獲之經驗，自不可能遇警搜索，竟將非自己所有之施用毒品器具藏放於自己身上，是被告此部分所辯，實無可採。

故可認該等扣案物品均係被告所有，且為供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用或預備之物甚明。

而扣案物中之晶體或白色透明粉末經下列鑑定結果，均認係甲基安非他命：⑴透明結晶一包 (淨重零點三克，鑑驗使用零點零一五克）認甲基安非他命呈陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十四年八月三十日報告編號CH/2006/80588 濫用藥物檢驗報告一紙；

⑵疑似安非他命白色透明晶體三包（總毛重二點九三公克，總淨重二點二一公克，予以編號一至三，各取零點零一公克化驗，餘二點一八公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetaminhetamine）、N,N-二甲基安非他命（Dimethylamphetamine）成 分，有臺北市政府警察局九十五年二月十三日北市鑑毒字第1064號鑑驗通知書一紙；

⑶白色或無色透明結晶或結晶性粉末三包檢驗結果：實稱毛重一點零五八公克，檢出甲基安非他命（即Methamphetamine）成 分，有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年一月九日管檢字第0940013354號檢驗成績書一紙；

⑷疑似安非他命白色透明晶體六包（分別由外觀檢視並無差異，總毛重一點五六公克，總淨重零點五四公克，隨機選取三包，予以編號一至三，各取零點零一公克化驗，餘零點五一公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetaminhetamine）成分、N,N-二甲基安非他命（Dimethylamphetamine）成 分，有臺北市政府警察局九十五年四月十二日北市鑑毒字第1303號鑑驗通知書一紙；

⑸甲基安非他命殘渣袋五個含有甲基安非他命反應，亦有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告書個一紙在卷可稽，可徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。

另查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；

人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第09362413 980號函釋明在案。

足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。

是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。

聲請簡易判決處刑書意旨及原審判決認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。

又被告曾於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年毒聲字第八九五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十四年八月六日以九十四年度毒偵字第三五四一號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭不起訴處分書各一件附卷可憑，是被告顯係於觀察勒戒釋放後五年以內再施用第二級毒品甲基安非他命。

本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告先後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。

其先後多次持有甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有甲基安非他命行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。

又查，上開被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行中除九十四年八月十一日該次犯行外，雖均未據檢察官起訴，然因與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。

原審判決就檢察官移送併辦部分（即94年度毒偵字第6585號、6133號、6987號），未及審酌，尚有未洽，上訴意旨就此而為指摘，自屬有據，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告經觀察勒戒後仍再犯相同罪行，顯見意志不堅，且係經本院通緝後始為警緝獲到案接受審判，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又扣案之晶體、粉末均係第二級毒品甲基安非他命一包（淨重零點三克，鑑驗使用零點零一五克）、三包（總毛重二點九三公克，總淨重二點二一公克，予以編號一至三，各取零點零一公克化驗，餘二點一八公克）、三包（實稱毛重一點零五八公克）、六包（總毛重一點五六公克，總淨重零點五四公克，隨機選取三包，各取零點零一公克化驗，餘零點五一公克），已如前述，另甲基安非他命殘渣袋五個，含有甲基安非他命，為被告所有，且係供被告施用毒品之用，已據被告陳明在卷，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。

送鑑耗損之甲基安非他命晶體既已滅失，自無庸宣告沒收。

而扣案之吸食器合計六組、玻璃吸管一個、塑膠小分裝袋一百二十三個、電子磅秤一個，均係被告所有，且為供其施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用或預備之物，業據被告於警詢或本院審理時分別供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。

至被告於上開犯罪事實所載⑷為警查獲時所扣得之手機一支（含SIM 卡）雖係被告所有，惟尚無從證明係供被告犯本件犯罪所用之物；

又被告於上開犯罪事實所載⑸為警查獲時所扣得之MDMA一顆、FM2 一包亦與本件犯罪無涉，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳坤地
法 官 朱嘉川
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。