臺灣新北地方法院刑事-PCDM,94,訴,2931,20060616,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第2931號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16403 號），本院判決如下：

主 文

戊○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。

扣案之第二級毒品安非他命拾包（驗餘淨重共計拾壹點壹壹伍壹公克）均沒收銷燬；

安非他命包裝袋拾只、電子磅砰壹台及分裝用塑膠袋陸拾個均沒收。

事 實

一、戊○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國94年9 月20日晚間11時許，在臺北縣三重市○○路、自強路口，向姓名、年籍不詳，綽號「伯仔」的成年男子，以新台幣（下同）2 萬元之代價購買第二級毒品安非他命約15公克；

嗣因戊○○缺錢花用，竟萌生販賣安非他命以營利之意圖；

適乙○○與己○○二人於94年9 月22日上午相約見面，提議共同購買第二級毒品安非他命施用，因不知何處有賣，乃由乙○○打電話向較有經驗之甲○○詢問何處可購買第二級毒品安非他命，經甲○○介紹戊○○可能有安非他命供販賣，並將戊○○之連絡電話0000000000號告知乙○○；

乙○○與己○○得知上開資訊後，即推由乙○○於同日14時7 分許以其0000000000號手機撥打電話至戊○○上開0000000000號手機，向戊○○表明欲購買價值1 千元之安非他命，戊○○答應後，乃指示乙○○至於臺北縣蘆洲市○○路377 號3 樓之住處樓下交易，乙○○與己○○遂依指示於同日14時30分許到達上開地址之樓下，並以電話與戊○○連絡；

適當時臺北縣政府警察局刑警大隊之員警庚○○、沈東彬、李竟通及丙○○等四人因先前接獲線報，得知在戊○○上開臺北縣蘆洲市○○路377 號3 樓住處有毒品犯罪情事，乃向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票，持搜索票前往戊○○住處，並推由員警庚○○於戊○○前開住處3 樓大門前埋伏，其餘員警則於附近查探有無前來購買毒品之可疑人士，適戊○○接獲乙○○撥打之電話，手持安非他命1 包欲下樓販賣而打開大門時，旋為埋伏於大門口之員警庚○○當場制伏，因而販賣未遂，嗣並經警在戊○○手中扣得其欲攜出販賣之第二級毒品安非他命1 包，及在上開住處客廳電視上扣得戊○○所有供販賣所用之第二級毒品安非他命9 包（以上共10包安非他命之驗餘淨重共計11.1151 公克）、戊○○所有供量秤安非他命重量之電子磅秤1 台，及其所有預備用以包裝毒品安非他命之分裝用塑膠袋60個，並循線逮捕在樓下等候購買第二級毒品安非他命之乙○○與己○○（乙○○及己○○尚未施用毒品，未經移送檢察官偵辦）。

二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告戊○○固不否認其曾於上揭時、地曾為警查獲第二級毒品安非他命10包（驗餘淨重共計11.1151 公克），及曾接到乙○○所撥打之行動電話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我不認識乙○○與己○○，也不知道乙○○打電話給我要做什麼，我並沒有答應要賣第二級毒品安非他命給乙○○與己○○；

我只認識甲○○，因為我們都是在做風管，所以甲○○有時會來我的住處找我喝酒，有次不知如何，我和甲○○吵架有打幾下，從該次之後甲○○就很少過來我住處，甲○○知道我有在吸毒，所以可能是甲○○挾怨報復，才檢舉我有在販賣安非他命云云。

惟查，本件被告確曾於94年9 月22日中午與乙○○相約至被告在臺北縣蘆洲市○○路377 號3 樓住處之樓下進行第二級毒品安非他命之交易一節，有下列事證可資證明：㈠證人乙○○於本院審理中證稱：我之前不認識被告戊○○，94年9 月22日當天我和己○○相約見面，因為我們是很久沒見面的國中同學，當天我剛好開車送貨經過三重，就約己○○一起見面，又因為之前我開刀住院，己○○曾來看過我，所以我開玩笑說要不要弄一點安非他命來止痛，己○○和我說不然一人出500 元弄一點安非他命，後來己○○又說不然今天他請我好了；

我就打電話給我以前當兵的同袍甲○○，問說是否認識有吃安非他命的朋友，甲○○就在電話中說叫我打一支電話，電話號碼我忘記了，應該是戊○○的，甲○○叫我打這個電話號碼去問被告是否有安非他命；

後來我就用我0000000000號的手機打電話給被告，大概就是問被告是否有安非他命，現在怎麼賣，1千元可以買多少，我要向他買1 千元等語，我忘了被告當時怎麼回答，但被告有跟我說叫我到臺北縣蘆洲市○○路與三民路之前的便利商店，是他家樓下，要我到了再打電話給他；

我和己○○到了被告上開住處樓下後，我有打電話給被告，後來我上樓時，一開門就被警察抓進去了等語（見本院卷第116-121頁）。

㈡證人己○○於本院審理中證稱：94年9 月22日中午左右，我有打電話給乙○○聊天，聊到毒品去了，乙○○就說他開刀會痛，需要止痛，我們就說我們很久沒有吃了，所以就想說買一點點安非他命來吃吃看，我當時就問乙○○看有沒有地方可以買安非他命，乙○○就說等一下，他要問看看，電話就切斷，後來他又打電話給我，和我約在三重市重陽橋下見面，我家就住在重陽橋附近。

我和乙○○見面後，乙○○就打電話，打給誰我不知道，後來乙○○帶我去臺北縣蘆洲市○○路377 號那邊要拿安非他命，我們二人本來講好說要共同買1 千元的安非他命，到了上開地點樓下後，我就拿1 千元的紙鈔給乙○○，並說這次我要請他；

乙○○後來就先上去該處樓上要買安非他命，但後來乙○○帶了1 個便衣警察下來，拿證件給我看，就把我一起帶到樓上去了等語（見本院卷第122-124頁）。

㈢證人甲○○於本院審理時證稱：我認識庭上被告戊○○，他是我之前作風管的同事的大哥，因為被告弟弟說被告有吃毒品的習慣，我之前也有吃安非他命，所以有時會找被告拿，現在沒有了。

乙○○是我當兵的同梯，沒有一起施用過安非他命，94年9 月間乙○○打電話給我0000000000號行動電話，開玩笑的問我哪裡可以買安非他命，我就叫他找被告戊○○試看看等語（見本院卷第127-130頁）。

㈣證人即偵辦本案之員警庚○○於本院審理時證稱：本件我們有拿到法院核發的搜索票，於94年9 月22日中午去搜索戊○○之住處，由小隊長沈東彬，帶隊員李竟通、丙○○和我4 人一起去，約中午12點多到達現場，因為我們有持搜索票，小隊長要我們用守株待兔的方式，一開始有3 人在該處3 樓門口等，另1 位同仁則在樓下偵防車上，後來我們在門口有聽到被告家裡有講行動電話的聲音，小隊長研判可能是在作毒品交易，小隊長就和丙○○先去樓下四周查看，看看是否有人來買毒品，留我1 個人在樓上等。

小隊長和丙○○都還沒有上樓時，3 樓屋內的電話又響起來，裡面又有人在講電話，這時被告就自己打開該處的鐵門，因為我就站在鐵門旁邊，馬上跟被告說我是警察，被告看到我嚇了一跳，就要往屋內跑，因為當時警力單薄，我怕被告有槍械，所以我先掏槍，喝令被告不准動，命被告趴下，被告趴下後，原本拳頭是握著的，後來趴在地上時，被告就將手中的毒品放在腳旁邊的地上，我當時看到毒品後，認定被告是現行犯，因此將被告上手銬，並打電話通知同仁上樓，我們小隊長上來後就跟被告說我們是有持搜索票，並告知被告權利；

接著被告的行動電話又一直響，第一次被告沒接電話，後來小隊長研判應該是有買家要來買毒品，就叫被告接電話叫買家上樓，結果後來小隊長又先後帶了兩個毒品的買家進來屋內，就是庭上的乙○○、己○○二人。

在該徐、蔡二人進屋之前，我們已先行搜索被告住處，在被告的房間發現有1 個吸食器，房間外面的電視機櫃子上，有1 個盒子裡面都是毒品；

後來徐、蔡二人被抓進來後，我們有詢問徐、蔡二人，他們二人均承認是前來買毒品的無誤，所以我們就把所有的人帶回警局偵訊等語。

（見本院卷第124-126頁）㈤再查，證人乙○○（使用電話：0000000000號）與證人己○○（使用電話：0000000000號）、甲○○（使用電話：0000000000號）間；

及證人乙○○、甲○○與被告（使用電話：0000000000號）間確有上開電話通聯等情，亦有0000000000雙向通聯紀錄、0000000000手機申設資料，和信電信股份有限公司傳真回函0000000000手機申設資料、雙向通聯紀錄各一份附卷可稽（見偵查卷第53-81 、83頁、本院卷第27-43 頁）。

是證人乙○○、甲○○、己○○等四人前揭證言既互核相符，且核與前開通聯紀錄等資料吻合，自均堪採信。

㈥此外，復有台北縣政府警察局刑事警察隊搜索、扣押筆錄、目錄表各一份、身分證影本3 張、照片4 幀附卷可按（見偵查卷第20-23 、26-30 頁）；

及第二級毒品安非他命10包（驗餘淨重共計11.1151 公克）、電子磅砰1 台及分裝袋60個扣案可資佐證；

而上開扣案白色透明結晶體10包經送鑑定後，確含第二級毒品安非他命成份（驗餘淨重共計11.1151 公克）一節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書（管檢字第0950000074號）、憲兵司令部毒品鑑定通知書（95年3 月16日（95）安鑑字第00422 號）各一紙附卷足憑（見偵查卷第25頁、本院卷第67頁）。

㈦綜上調查，證人乙○○、甲○○、己○○及庚○○等4 人於本院審理中隔離行交互詰問後，所證情節均互核相符，並無矛盾，自應堪採信；

此外，並有前開書證及扣案證物可資佐證，本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行已堪認定。

被告空言否認，並無可採。

至被告辯稱：因證人甲○○與其夙有仇怨，故本案實係甲○○故意檢舉，並設計陷害其本人云云，惟此已據證人甲○○當庭否認（見本院卷第），且本院依職權調閱本院94年度聲搜字第2764號卷宗（即核發前揭被告上址搜索票之卷宗），發見警察機關係依據祕密證人A7之證言聲請搜索，惟該A7之祕密證人並非本案證人甲○○，此業經本院核閱無訛，是被告辯稱本案係證人甲○○挾怨向警察機關檢舉云云，顯屬事後卸飾之詞，諉無可信。

二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣。

是核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之犯行應為其販賣毒品之犯行所吸收，不另論罪。

又本件被告已著手於犯罪行為之實施，惟因為警即時查獲，而未能交付欲販賣之第二級毒品安非他命予乙○○、己○○二人，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。

爰審酌被告有毒品前科（再犯本罪尚不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，理應深知持有、販賣毒品為嚴重違法之行為，竟仍不知警惕，明知販賣毒品予他人，對國民身心健康及社會治安危害甚鉅，竟仍販賣第二級毒品安非他命予他人營利，所為殊非可取；

又本件查獲被告供販售之第二級毒品安非他命數量10包，驗餘淨重共計11.1151 公克，數量雖非甚多，惟被告犯罪後猶飾詞矯辯，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

扣案之第二級毒品安非他命10包（驗餘淨重共計11 .1151 公 克）均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬；

前開安非他命包裝袋10只則係被告所有用以包裝安非他命，以便利其持有、攜帶、販賣之用；

扣案之電子磅秤1 個則為被告所有供量秤毒品重量所用，均為被告犯本罪所用之物；

而扣案之分裝袋60個，則為被告所有預備用以包裝第二級毒品安非他命之用，為被告犯本罪所預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

至扣案之吸食器1 組、玻璃球1 個及吸管3 支為被告施用毒品之器具，與本件被告販賣第二級毒品安非他命之犯行並無關聯，已由本院95年度簡字第97號判決沒收在案，爰不再宣告沒收，併此敘明。

三、起訴意旨原認被告戊○○所犯為如前所述之販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，惟蒞庭公訴人於審理中以言詞擴張起訴犯罪事實，認被告係基於連續意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年8 、9 月間起，連續販賣第二級毒品安非他命多次予甲○○，且此部分事實與原起訴事實應成立連續犯云云（見本院卷第135-136頁）。

惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。

㈡經查，本件公訴人認被告戊○○有連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○之犯行，無非以證人甲○○於本院審理中證稱：我跟被告戊○○買過很多次安非他命，是在被告前開住處3 樓買的，每次都買1 千元；

時間我忘了，大約是在94年9 月22日前一、二個月左右等語（見本院卷第130頁），為其論據。

惟訊據被告戊○○堅決否認曾販賣第二級毒品安非他命予甲○○，而公訴人所指此部分事實除證人甲○○上開單一指證外，別無其他證據可資佐證，是本院尚難僅憑證人甲○○之單一指述，於別無旁證之情形下，即遽認被告應負此部分連續販賣第二級毒品安非他命之罪責。

㈢綜上所述，審究公訴人提出之所有證據，並無證據足資證明被告有連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○之犯行；

此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指前開犯行，揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自難遽論被告涉犯此部分連續販賣第二級毒品既遂之罪責；

惟上開不能證明被告犯罪部分，公訴人認與被告上揭已起訴判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害條例第4條第6項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第26條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 陳坤地
法 官 李麗珠
法 官 許映鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 呂苗澂
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。