臺灣新北地方法院刑事-PCDM,94,訴,67,20060629,3

臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第67號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 蔡吉記律師
????? 丁中原律師
????? 陳明暉律師
被 告 丙○○
選任辯護人 張文寬律師（法律扶助基金會轉介）
被 告 卯○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
盧國勳律師
被 告 乙○○
選任辯護人 盧國勳律師
蔡行志律師
????? 蕭銘毅律師
被 告 寅○○
??????????居臺北縣三
選任辯護人 陳信亮律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一三三二三號、九十三年度偵字第一八五一六號、九十三年度偵字第一八五一七號、九十三年度偵字第一八五一八號），本院判決如下：

主 文

庚○○、丙○○、卯○○、乙○○、寅○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告庚○○於民國八十九年至九十一年間，任職台北縣政府警察局蘆洲分局成州派出所所長（現已調任三民派出所）；

被告丙○○於八十九年至九十一年間，任成州派出所副所長（現已調任延平派出所副所長）；

被告卯○○係保一總隊第二大隊第一中隊小隊長，於九十年七月間，調派支援成州派出所擔任巡佐勤務；

被告乙○○為該分局三民派出所員警，於九十年三月至九十一年十月間，支援成州派出所擔任巡邏、值班勤務；

被告寅○○係交通部觀光局觀音山風景區管理所課員，其等負有取締濫墾、濫葬之權責，均為依據法令從事公務之人員。

九十年七月十六日，五股、八里地區之殯葬業者丁○○、壬○○、辛○○未經許可，擅自委託丑○○於丁○○所有之觀音山風景保護區○○○○○段福隆山小段第二一六號等地號土地上開挖，經民眾打電話至觀音山風景區管理所檢舉，該管理所股長癸○○、課員寅○○趕赴現場勘查，發現挖土機於前開土地上開挖整地，二名工人於現場施工，且現場山坡地已遭開挖十至二十平方公尺，經通報所轄之成州派出所，成州派出所乃通報巡邏勤務中之小隊長卯○○、警員乙○○、陪同癸○○、寅○○二人至現場取締、當場在挖土機駕駛座上查獲丑○○及一名施工中之工人，並以現行犯帶回派出所，惟未當場查扣挖土機。

丁○○、壬○○、辛○○聞訊趕赴該派出所關切，隨即透過與該派出所人員熟識之「欣欣歌友會卡拉ＯＫ店」負責人己○○及與庚○○熟識之五股鄉地方人士林財旺、林蕭秀鑾夫婦，分向庚○○、丙○○關說，庚○○、丙○○、卯○○、乙○○等乃基於圖利之意圖，於丑○○等解送到派出所後，丙○○除未依規定要求卯○○、何文章立案、製作筆錄、並移送分局刑事組外，更未依法派員查扣前開挖土機，嗣庚○○於蘆洲分局開會返回派出所聽取丙○○報告後，亦未要求依規定移送法辦，且指示丙○○逕行通知寅○○至派出所，在工作紀錄簿上簽名，將丑○○等二名現行犯及本案「領回」，當時寅○○業已返家，接獲熟稔之丁○○之電通知後，亦基於圖利之意圖，親赴該所在成州派出所工作紀錄簿簽名，將丑○○二人及案件領回，事後寅○○且亦未依規定通報五股鄉公所、台北縣政府，案後迄今猶未續查、移送。

嗣成州派出所九十年四月至九月份工作紀錄簿，並遭隱匿或銷燬。

核被告庚○○、丙○○、卯○○、乙○○、寅○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌（以公訴檢察官於九十四年八月十五日提出於本院之補充理由書為準）等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年上字六七號判例參照）。

另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

三、本案公訴人認被告庚○○、丙○○、卯○○、乙○○、寅○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，係以：㈠被告庚○○、丙○○、卯○○、乙○○於調查員詢問時及偵查時之供詞、㈡被告寅○○於調查員詢問時之供詞、㈢證人癸○○、張幸一、戊○○於調查員詢問時及偵訊時之證詞、㈣壬○○九十年七月十六日通訊監察譯文（以上為補充理由書所列證據）、㈤證人壬○○、丑○○、辛○○、丁○○之證詞、㈥交通部觀光局風景管理所九十年七月十六日查報紀錄等，為其主要論據。

四、訊之被告五人均堅決否認有何圖利犯行，分別辯稱如下：㈠被告庚○○及其辯護人略辯稱：⑴證人丑○○於偵訊及審理時均堅決否認有於九十年七月十六日在觀音山段福隆山小段第二一六號地號土地進行開挖或其他施工行為，而證人癸○○於調查員訊問時雖曾稱有從遠方看到被檢舉現場有挖土機正在運作，到現場後也看到一台挖土機及兩名工人在現場，挖土機所在的現場有開挖的跡象等語，惟其於審理時卻僅證稱隱約看到對面山坡樹林裡有一台挖土機，只有看到一台挖土機的形狀，看不到是停止或正在運作，我是自己推測挖土機有在動，裸露地面積約十到二十平方米，但看不出是當天開挖，因為現場沒有翻鏟過的土壤鬆軟、雜草散落的情形，如果是剛翻整的，土壤顏色是比較深，而當時土壤的顏色是乾掉的等語，且被告乙○○於偵訊時亦稱伊有檢視挖斗，沒有發現泥土，靠近感覺挖土機引擎也沒有感覺到溫度，即難證明於癸○○與警員到現場時，確有工人正在進行違法之山坡地開挖行為，自非現行犯，另由被告乙○○稱係因二名工人未帶證件始帶回派出所查證身份等語，亦可知當時該二人外觀上並無任何犯罪痕跡，當然不能予以逮捕；

⑵丁○○於調查員詢問時供稱有行賄柳主管五萬元，是伊舅媽打電話給伊，叫伊拿五萬元給她，她再轉交給主管，後來伊就打電話叫辛○○準備五萬元，隔二天辛○○把五萬元交給伊，伊再交給舅媽，舅媽當時表示會請柳主管晚上來拿等語，核雖與辛○○所述相吻，但辛○○是否有將五萬元交給丁○○，再由丁○○交予林財旺夫婦，被告庚○○不得而知，亦從未透過林財旺表達索賄之意，此二人所述被告庚○○要求賄賂乙節，純屬傳聞，並無證據可資佐證；

⑶依臺北縣政府警察局北縣警行字第0940037381號函及所附偵查國土案件標準作業程序，可知員警處理濫墾濫葬案件，應先由主管機關就濫墾濫葬情事依法認定，並於違法事證明確時，始依法逮捕現行犯、查扣機具及製作會勘表並移送法辦。

但本件是否濫墾濫葬既未經主管機關依法認定，亦無任何事證足認有違法情事，則員警未依現行犯予以逮捕及查扣機具，本無違法可言；

⑷被告庚○○於九十年七月十六日下午六點以前，係在臺北縣政府警察局蘆洲分局參加例行會議，並未在成州派出所，本案當時均係由副所長丙○○處理，業據證人戊○○證述明確，核亦與證人辛○○、丁○○於調查員詢問時所述相符，故本案應係由丙○○指示通知寅○○至派出所、在工作紀錄簿上簽名及將丑○○等二人領回。

另被告庚○○因未親自處理本案，無法判斷該二名工人是否為現行犯，亦均係事後聽取丙○○及處理員警之報告才得知處理經過，主觀上應無任何違法之認知，更無圖利自己或他人之意圖；

⑸案發當日工作紀錄簿事後為何未經尋獲，是否遭到隱匿或銷燬，被告庚○○均不得而知，且該紀錄簿為對被告庚○○有利之證據，伊當然沒有將之隱匿或銷燬之必要；

⑹山坡地保育利用條例第十條、第三十四條之罪，須以行為人係在公有或他人之山坡地內擅自墾殖始足該當，若係在自己所有之土地內雇工整地，即與構成要件不符，本案丁○○為系爭第二一六地號土地之所有權人，業為公訴人於起訴書所是認，自不該當刑罰之處罰要件，而僅應由主管機關課予罰鍰，故縱有在該地整地之行為，亦不構成犯罪，遑論得依現行犯逮捕、查扣及移送偵辦之必要：⑺若行為人有違反水土保持法第二十三條第一項、第三十三條第二項之行為，尚須主管機關科處罰鍰並限期改善後，如未改正時，始得作成沒入機具之行政處分，且此權限乃主管機關之權責，警察僅係協助主管機關執行而已，故成州派出所警員未對該挖土機具進行查扣，難認有何違法圖利之故意。

㈡被告丙○○及其辯護人略辯稱：⑴依證人癸○○於本院之證詞，可知其到現場時，並未發現任何現行犯，且員警帶回之民眾，既非在挖土機上查獲，亦非在挖土機旁查獲，員警僅係會同風管所人員協助勘查，並未當場查獲任何現行犯；

⑵現場既未查獲任何現行犯，而挖土機亦可能被用來種植竹木之用，並非絕對供犯罪之用，且成州派出所亦非執行土水保持法令之主管機關，僅係會同協助勘查，復查無其他具體證據，當然不能單憑臆測率予查扣挖土機具、逮捕他人乃至於製作筆錄移送法辦；

⑶被告丙○○為成州派出所副主管，九十年七月十六日下午四時至五時餘，所長庚○○固然前往分局開會，但其於下午六時至七時左右均在派出所內，所長既然在職，副所長當然無從僭越。

㈢被告卯○○及其辯護人略辯稱：⑴被告卯○○乃保一總隊第二大隊第一中隊小隊長，其於九十年七月三日至十八日奉調支援成州派出所擔任巡邏勤務，該總隊協助臺北縣政府警察局警力，僅負責押解嫌犯，戒護人犯，至於人犯製作筆錄、搜索查扣證物、移送人犯、決定人犯是否移送，均屬受協助單位權責，故此部分即非被告卯○○主管或監督之事務；

⑵被告卯○○自服務警界以來，大多係處理聚眾活動、警光演習儀對操演、指揮、教練、學生隊員之生活考核等，對人犯製作筆錄、搜索查扣證物、移送人犯、決定人犯是否移送等實務操作，根本毫無經驗，此次又係偶然短期支援，不可能參與此事務之決定處理，亦不可能與其他被告有犯意聯絡及行為分擔；

⑶九十年七月十六日下午被告卯○○與乙○○將現場二名民眾帶回成州派出所後，即依規定將後續處理交接予戊○○處理，其後即未再插手，亦不知處理結果；

⑷依證人癸○○之證詞，可知系爭二一六號土地於案發當日及其後會勘時，均未發現有任何水土流失之情形，即不該當水土保持法第三三條第三項之刑罰規定，當天在現場發現之挖土機並非正在運作，亦未查獲任何現行犯，則被告卯○○即無從依法查獲該挖土機及逮捕在場之人；

⑸依證人癸○○之證詞，可知被告卯○○並未走到挖土機停放地點查看，亦未看到任何開挖或整地之情形，主觀上即無從認知有任何違法開挖之犯罪行為正在進行；

⑹本案警察機關僅係協助角色，是否查扣機具，應屬主管機關之權責，此觀水土保持法第二十三條第二項、第二十七條及同法施行細則第三十六條即可得知，而證人癸○○於本院作證時既已證稱其本身並未只是卯○○或乙○○查扣挖土機具，亦未聽到寅○○為此指示，則被告卯○○、乙○○當然無從查扣該等機具；

⑺壬○○之通訊監察譯文應無證據能力，蓋遍觀全卷，並未發現任何檢察官或法官所核發之通訊監察書，該監聽顯屬非法監聽，所得錄音及其譯文當然不得作為證據。

㈣被告乙○○及其辯護人略辯稱：⑴九十年七月十六日被告乙○○與卯○○陪同風管所癸○○、寅○○至系爭土地查看時，現場挖土機並無正在運作，或甫運作完畢之跡象，二名民眾亦不符合現行犯或準現行犯之要件，故被告乙○○即無從依法查扣現場之挖土機，或逮捕在現場之丑○○等二名工人；

⑵被告乙○○、卯○○請丑○○等二名民眾返回成州派出所確認身分後，即由戊○○接手處理，被告乙○○並於下午四到六點服值班台勤務，未再參與後續處理；

⑶被告乙○○原係保安隊支援臺北縣政府警察局蘆洲分局三民派出所警員，於九十年三月至九十一年十月間又奉派支援成州派出所擔任巡邏、值班勤務，至案發當天為止僅在成州派出所任職五月，有何動機或能力與他人共犯圖利罪？且公訴人亦未提出任何被告乙○○與其他被告有共同圖利之事證，即不能率予論罪。

㈤被告寅○○及其辯護人略辯稱：⑴觀音山風景管理所係觀光目的事業主管機關，其轄區內山坡地行政管理部分，並非觀光事業之目的範圍，非屬風管所之權責，故如有在其轄區山坡地之觸犯刑罰行為，應由負責刑事追訴之警察局負責處理，其餘違章行為則由鄉鎮市公所負責查報，縣政府負責裁罰，風管所於違章案件中，僅扮演協助查報之角色，被告寅○○既係風管所課員，如已就違規案件完成查報之協助，其依法行政之責任即已完成，至於主管機關之後續查報及裁處情形，即非被告寅○○之權責；

⑵九十年七月十六日被告寅○○接獲丁○○之電話，要求前往派出所就違規工人之行政違章之查處部分加以說明，被告寅○○乃前往派出所，並依警員之要求，在工作紀錄簿上書寫違章行為部分由風管所處理等語後簽名，翌日即製作簽呈向所長報告擬函送臺北縣政府及五股鄉公所依規查處，並分別致電五股鄉公所辰○○及臺北縣政府農業局子○○，復於九十年八月三日會同辰○○、子○○前往現場勘查，辰○○查明該地地主為林善基後，即以90北縣五農字第12966 號函檢附違規查報表向縣政府查報，縣政府於收文後，即以90年8 月13四90北府農山字第292647號函通知林善基應停止違規行為，嗣再依臺北縣警察局蘆洲分局之刑事案件移送書副本為依據，認定違規行為人為易義等六人，而以91年2 月6 日北府山字第0910062101號處分書正式對違規人裁處罰鍰，此舉發過程亦據證人辰○○、子○○到庭結證屬實，被告寅○○既已就本案違章行為完成協助查報義務，何來不予查報圖利違規者之情事；

⑶依證人丑○○於調查員詢問時及本法之證詞，可知丑○○當日並未前往成州派出所，全案復無其他證明丑○○有到成州派出所之證據，如何推論被告寅○○有到成州派出所帶走丑○○？⑷對因濫墾濫葬而涉及刑罰部分，被告寅○○並無權干涉或處理，自不能到派出所領回刑事案件，縱有領回，非但不生任何法律效果，亦無法拘束警察機關既有權責，故公訴人認被告寅○○有將案子領回，究指何意，不明所以；

⑸員警當日既未查獲任何現行犯，即無將二位民眾強制留下並移送之權，被告寅○○與丁○○、辛○○（依起訴書記載，此二人並非公訴人所指被帶回之二名工人）同時離開，並無任何不法情事，亦與警方如何處理該案無關。

五、經查：㈠被告庚○○自八十九年八月四日起至九十年七月二十七日止，任職於臺北縣政府警察局蘆洲分局成州派出所所長；

被告丙○○自八十九年二月二十三日起至九十一年一月七日止，任職於成州派出所副所長；

被告卯○○原係保一總隊第一大隊第三中隊小隊長，於九十年七月三日起至七月十七日止，調派支援成州派出所擔任巡佐勤務；

被告乙○○原為臺北縣政府警察局蘆洲分局保安隊隊員，自九十年三月十七日起至九十一年十月三日止，調派支援成州派出所擔任巡邏、值班勤務；

被告寅○○係交通部觀光局觀音山風景區管理所課員等情，有臺北縣政府警察局94年4 月12日北縣警人字第0940038659號函及所附職務調動明細、內政部警政署保安警察隊第一總隊94年3 月22日保人字第0943001539號函附卷可稽（本院卷㈠第一一七至一二一頁），亦為檢察官、被告及辯護人所不爭執，堪認真實，合先敘明。

㈡公訴人認丑○○受丁○○、壬○○及辛○○委託，於九十年七月十六日，在丁○○所有坐落臺北縣觀音山段福隆山小段第二一六號土地上開挖乙節，固非無據，然而：⒈證人丑○○於調查員詢問時稱：「當日（九十年七月十六日）我並沒有在丁○○所有觀音山段福隆山小段二一六號土地施工，當天下午我在前開場所前方數百公尺山路我的挖土機上睡覺，一位姓黃的挖土機司機在前開場所旁邊運填磚石修築道路，有數名我不認識的人前來盤查，其中有二位係穿制服的警察，警察叫我起來，質問我在現場施作什麼，要逮捕我，我說我沒有施工，我只是在現場休息而已，後來我打大哥大給住在當地的『阿宏（諧音）（我弟弟楊金松的遠房親戚）』請他找前開土地地主出面處理，一、二十分鐘後，辛○○、壬○○等數名人士即陸續到達現場，與前述警察等人洽談，洽談內容我並不知情，當日下午四、五點左右，辛○○告訴我，沒有我的事情了，叫我先行離開，我即先行離去，警察等人並未攔阻」等語（第一三三二三號偵字卷㈠第一二二頁），惟嗣於本院審理時則具結證稱：「（九十年間你是否曾經受丁○○委託在觀音山段福隆山小段第二一六號土地開挖整地？）沒有」「我有上去那邊，但是沒有在工作，也沒有被查獲過」「我的親戚在那邊有竹筍田，我在那邊挖竹筍」「（當時現場有無一部挖土機？）有」「（挖土機是誰的？）不知道」「（後來你有無去成州派出所？）沒有」「（你在現場有無看到成州派出所的人？）有。

我不清楚他們去現場做什麼，我從上面下來，有幾個穿便服的人，問我在上面幹什麼，我說沒有，我當時好像是隨便跟他說，我在上面睡覺，他叫我拿身分證件，我就拿給他看，我是拿駕照給他們看，後來就不了了之，我就回到竹筍田工作」「（你有無坐上挖土機的駕駛座？）沒有」「（那天你在現場整個過程當中你有無看到挖土機在挖土？）沒有」「（提示同前筆錄，你在調查局時，說當天下午我在前開場所數百公尺山路，我的挖土機上睡覺，你究竟有無在挖土機上？）可能是打字的人員打錯，我沒有在挖土機上睡覺，我也沒有上過挖土機」「（你在調查局說其中有二位穿制服的警察叫我起來，質問我現場施工做什麼，要逮捕我，我說我沒有施工，我只是在現場休息而已，為何與你剛才所言不符？）這也是打字打錯，當時是有一個穿制服的警察，叫我過來，他沒有叫我起來，他是叫我過來」等語（本院卷㈣第一五一至一五六頁）。

其就當日並未前往成州派出所乙節，前後陳述一致，且當日上山進行查察之寅○○、癸○○、卯○○及乙○○於調查員詢問時亦均僅陳稱有帶二位民眾下山，均未明確指出其中一人即為丑○○，再由證人丁○○於調查員詢問時自稱：「警員看我到現場，便表示要我及怪手司機丑○○到派出所作筆錄，等我到派出所時，丑○○已逃逸無蹤」「當時我還聽到副主管在罵現場取締的二名員警，罵道『你們怎麼沒有帶怪手司機下來作筆錄，只找地主來有什麼用』」（第一三三二三號偵字卷第一宗第一二七頁），亦可知丑○○當日確實可能並未前往派出所，故公訴人認乙○○與卯○○有將丑○○帶回成州派出所，是否屬實，即有疑問。

其次，證人丑○○就其是否係在挖土機上睡覺時為員警叫醒部分，前後供述不一，依刑事訴訟法第一百五十九條之二：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定，必須有具體證據證明其先前之陳述具有較可信之特別情況時，始得作為證據。

此部分因查無積極證據可資佐證，反觀證人在本院作證時，已先具結擔保所言屬實，並在公開法庭進行交互詰問程序，且備有電腦螢幕提供證人同步閱覽筆錄確認紀錄屬實，此時所為陳述之任意性及真實性當較可確保，而被告及辯護人亦未同意此部分傳聞證據具有證據能力，依據刑事訴訟法第一百五十九條之規定，其於調查員詢問時所為與審判中陳述不符部分，即無證據能力。

再者，證人丑○○於調查員詢問時及本院審理時始終陳稱當日並未在該處山區駕駛挖土機，亦未看到有挖土機正在施工等語，此部分因前後供述一致，復於審理時具結擔保所言屬實，應具有相當之證據能力。

⒉證人癸○○於調查員詢問時固稱：「我記得當時是有人打電話（未留姓名）來觀音山風管所檢舉，我在接聽電話後，就帶寅○○開車一起前往被檢舉的現場勘查，在還沒有到現場時，從遠方就已看到被檢舉現場確實有挖土機正在運作，於是我就指示寅○○打電話給成州所，請警員來現場取締，不久就有兩位警員各騎一部警用機車與我們先在山下會合，再一起上山進行取締，到了山上四處檢查後發現，有一台挖土機與兩名工人在現場，挖土機所在的現場有開挖的跡象，所以兩名警員就把現場兩名工人帶回派出所作筆錄，我及寅○○就直接開車回風管所辦公室，沒有隨同警員到派出所」「取締時現場明顯有遭開挖，面積大約十到二十平方公尺，而且挖土機就在現場附近藏匿起來，經我們搜尋後才找到，這部挖土機是我們遠處所看到在施作的挖土機，而且現場附近也沒有其他挖土機」（第一三三二三號偵字卷㈡第二四０頁），惟其於本院審理時則具結證稱：「當時是有人打電話說那個地方有人在施作墳墓，我就跟寅○○到電話所指的地方去看，我們在那個地方查看的時候，有找了一下，我們在比較高的地點看對面的山坡，隱約有看到在對面山坡樹林裡有壹台挖土機，就由寅○○打電話請成州派出所派警員會同我們到現場，我們就跟警員約在土地公廟那邊，後來就有二警員騎著巡邏機車，我們找了一下，才到有一個鐵皮屋的位置，我們車子停在那邊，我們停在那邊之後我們就下車四處查看挖土機在哪裡，後來我往山坡上走，在一個小徑發現挖土機，我跟一位警員我沒有記住他的名字，我與他上去，然後由他到挖土機的位置查看，是否有人在上面，後來有聽到下面的另外一位警員說下面有二個人從另一個山坡下來，然後我就叫跟我一起上去找挖土機的那位警員，我跟他喊說那邊有人，我們就一起下來，警員就問他身分及挖土機是否是他開的，他說不是，我現在已經不記得這個人長相，問我之後我就跟寅○○回辦公室繼續上班」「（挖土機當時是否還在運作？）是警察上去看，我沒有上去」「（當時開挖的情形？）當時看起來是沒有開挖，但是有裸露地，裸露地的面積大約十到二十平方米，但看不出是當天開挖，挖土機並沒有運作」「（這塊裸露地旁邊有無樹林？）有，只有這塊是裸露地」「（你剛才說在對面山坡樹林裡隱裡看到壹台挖土機，你看到時這台挖土機是停止或是正在操作？）很遠看不到，只有看到壹台挖土機的形狀」「（你一開始看到挖土機的的高點，距離挖土機所在位置大約多遠？）一公里以上」「（你剛才說看不到挖土機有無在動，為何你在調查局說，你從遠方就已經看到挖土機正在運作？）我當時應該是說我有看到挖土機，我是自己推測挖土機是有在動，才打電話叫警察，這是我自己的判斷，我實際上並沒有看到挖土機在運作」「（你剛才又提到說現場沒有開挖有裸露地，看不出當天挖的，你如何判斷？）因為現場沒有翻鏟過的土地鬆軟、雜草散落的情形，如果是剛翻整的，土壤的顏色是比較深，而當時土壤的顏色是乾掉」「（你現場看到的雜草的情況，是指很綠的雜草，還是乾的草？）現場的草是乾乾的，而且沒有散落得情形，如果有翻整的話就會有雜草散落得情形」「（你當天有發現水土流失的情形嗎？）沒有」「（迄今為止你是否還有到該地去看過？）後來因為台北縣政府要復查，所以我就會同台北縣政府去過一次，但是並沒有發現水土流失的情形」等語（本院卷㈣第一五九至一六四頁、第一六七頁），其就案發當日有無看到山區有挖土機正在運作及現場有無開挖山坡地部分，前後供述不一，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，必須有具體證據證明其先前之陳述具有較可信之特別情況時，始得作為證據。

此部分因查無積極證據可資佐證，反觀證人在本院作證時，已先具結擔保所言屬實，並在公開法庭進行交互詰問程序，且備有電腦螢幕提供證人同步閱覽筆錄確認紀錄屬實，此時所為陳述之任意性及真實性當較可確保，而被告及辯護人亦未同意此部分傳聞證據具有證據能力，依據刑事訴訟法第一百五十九條之規定，其於調查員詢問時所為與審判中陳述不符部分，即無證據能力。

⒊證人丁○○於調查員詢問時固不否認為查獲現場之觀音山段福隆山小段第二一六號土地之地主，惟證稱伊係因為是地主，所以才被通知到現場，並未供稱伊有委託丑○○在該土地上駕駛挖土機開挖山坡地等語（第一三三二三號偵字卷㈠第一二七頁），另其雖曾於調查員詢問時稱：「警員看我到現場，便表示要我及怪手司機丑○○到派出所作筆錄」（第一三三二三號偵字卷第一宗第一二七頁），然其既未表示有僱用丑○○之事實，亦因屬地主，經通知後始於事後到場，當無從得知丑○○究竟是否有在當天駕駛挖土機，故其所稱「怪手司機丑○○」中之「怪手司機」等語，或係出於誤認，或係調查員紀錄錯誤，因非證人親身見聞之事，即不能作為支持公訴人認定之依據【其並未於本院審理時作證】。

其次，證人壬○○於調查員詢問過程中，亦從未表示有委託丑○○在該土地上駕駛挖土機開挖山坡地之情事，且其於本院審理時更表示：「（九十年七月十七日下午你有無接到丁○○電話到觀音山本案施工地點去看？）時間我忘記了，我沒有接到電話，我是路過」「（我記得有一次我經過山上，有二名警員把我攔下，叫我載他下山去取車，我把他們載到山下後我就走了」「（在九十年七月間你是否有跟丁○○、辛○○委託丑○○在觀音山段福隆山小段從事土地開挖？）沒有」「辛○○當時剛好搭我車子去山上，他下車之後，才遇到二位警員攔車，當天沒有碰到丁○○」等語（本院卷㈤第四三至四六頁）。

再者，證人辛○○於調查員詢問時則僅稱：「因為當天丁○○在他的土地（觀音山段福隆山小段二一六等地號）上開挖馬路，被成州派出所及風管所人員當場查獲怪手司機丑○○」「丁○○因不在五股，且因犯水土保持法遭判刑九月緩刑，乃請我先至現場處理，我便約壬○○載我至現場，同時請與成州派出所熟識之己○○到派出所等我，等我到現場時，丁○○也在現場，不知何故，員警便表示要下山回所」等語（第一三三二三號偵字卷㈠第一一六至一一七頁）【其並未於本院審理時作證】。

此三人既均未陳稱其本身有委託丑○○在前開土地開挖，而證人辛○○雖稱：當天丁○○在他的土地上開挖馬路，但此部分陳述乃伊聽聞而來，且與證人丁○○、丑○○所言不符，亦無從認定丁○○有委託丑○○開挖之事實，故公訴人此部分認定是否屬實，亦有疑問。

⒋被告庚○○及丙○○並未親自前往前揭土地，所知均係由他人轉述，其所言自無法作為公訴人前揭認定所憑之依據。

被告卯○○自調查員詢問、檢察官偵訊至本院審理時，均稱沒有看到挖土機，也沒有看到開挖痕跡，另被告寅○○亦於調查員詢問時及本院審理時亦均稱沒有看到挖土機正在動作。

至被告乙○○雖曾於調查員詢問時自稱：「（你到現場後，現場有無開挖跡象？）現場有開挖跡象，但面積多大我忘記了」（第一三二三號偵字卷㈡第二五八頁反面），惟同時亦稱：「現場沒有看到挖土機正在開挖的情形」「我有檢視挖斗內沒有泥土，也沒有感覺挖土機引擎有溫度」（同前卷第二五八頁反面），嗣其於本院準備期日及審理時以證人身份具結作證時，亦均同此陳述（本院卷㈠第九六頁、本院卷㈤第九四至九五頁），對照證人癸○○於本院審理時證稱現場雖有裸露地，但應非當天翻動等語，堪認其於調查員詢問時所稱現場有開挖痕跡云云，應即證人癸○○所指之裸露地，該地既無當日翻動之跡象，即難遽認公訴人所指有人在當日開挖山地等情屬實。

⒌依交通部觀光局觀音山風景管理區管理所九十年七月十六日十四時十分之公務電話紀錄（本院卷㈤第一九六頁），可知九十年七月十六日當天係有人向臺北縣調查站檢舉在凌雲路三段八四巷二之十六號後方山坡地有大型機具開挖土石，準備營造墳墓，經該調查站林姓調查員打電話給癸○○，癸○○表示將以舉發方式辦理。

亦即林姓調查員本身亦係聽自他人檢舉，始轉請觀音山風景管理所依法處理，自亦無法作為認定當日確有人駕駛挖土機在前開山坡地開挖施作之證據。

此外，復無其他積極證據可資佐證，則公訴人認丑○○受丁○○、壬○○及辛○○委託，於九十年七月十六日在丁○○所有坐落臺北縣觀音山段福隆山小段第二一六號土地上開挖乙節，即難遽予採信。

㈢按司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；

其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。

倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷（最高法院九十三年度台上字第二九四九號判決參照）。

本案公訴人雖引用壬○○九十年七月十六日通訊監察譯文作為證據，然查本院卷㈡第三二至三三頁臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書及電話附表之監聽電話固有（02）00000000（即壬○○之電話）及0000000000（即辛○○之電話），但其監察期間為自九十年十月三日上午十時至九十年十一月二日上午十時為止，與該通訊監察譯文之作業時間（即九十年七月十六日）並不相符。

此外，公訴人復無法提出核准該次監聽之通訊監察書，即無從認定此次監聽已踐行通訊保障及監察法所規定之法定程序，核屬違背法定程序所取得之證據。

再者，通訊監察對人民隱私及通訊秘密戕害甚鉅，復經通訊監察及保障法明訂其實施通訊監察之正當法律流程，自應嚴予遵守，始足保障前揭憲法所賦予人民之基本權利，本件監聽之對象壬○○及丁○○，並非本案之被告，是否應對其實施通訊監察，尤應慎重，而監聽機關法務部調查局北部地區機動組對於聲請通訊監察之流程及相關規定應已知之甚詳，卻仍於尚未取得通訊監察書前即開始實施監聽，在程序上有明顯瑕疵，經再衡量本案被害法益之保護與被告防禦權行使後，認為此項違背法定程序所取得之證據，其證據能力應予排除。

㈣公訴人雖另引證人張幸一及戊○○於調查員詢問時所為證詞，作為本案證據。

然而，證人張幸一於調查員詢問時僅稱伊不認識丁○○、辛○○、壬○○、丑○○、己○○、林財旺、林蕭秀鑾等人，也沒有參與取締，當天伊請慰勞假，不在派出所，也沒有接受丁○○、壬○○等人招待到五股鄉○○路華城茶藝館喝花酒，不知為何成州派出所九十年七月份工作紀錄簿會遭隱匿或銷燬等語，並不能作為對被告五人不利認定之依據。

其次，證人戊○○於調查員詢問時證稱：「該處（按指觀音山段福隆山小段二一六等地號土地）確是在我的轄區，但當時並非由我前往取締，詳情我並不清楚，我們同事有將相關人等帶回派出所，並登記載工作紀錄簿上，風管所的人員也有過來，我當時剛好從外面回到派出所，所以有印象」「聽同事轉述，那些人當時坐在樹蔭下，沒有正在施工，就先帶回派出所，後來交給風管所人員帶走」「本案查獲後有無通報和查扣機具我不清楚；

聽同事轉述，由於那些人並非正在施工，違法的認定還有疑義，所以沒有移送」等語，嗣於本院審理時則具結證稱：「（當天工作紀錄簿是誰寫的？）我當天回來準備要勤務教育，副主管丙○○說我轄區有案件，叫我去協助瞭解，當時因為乙○○在值班，紀錄簿是我寫的沒錯」「（九十年七月十六日下午四點派出所後有無看到從山上帶下來的人？）有，二人」「（是工人嗎？）我不知道是不是工人，因為有案件要查證這二個人，我才知道這是山上案件帶來派出所的」「（工作紀錄簿登載內容為何？）我印象是這兩位工人因為有人檢舉，檢舉人是打電話到風管所，風管所再打電話請求派出所協助，現場就是這兩位工人由巡邏人員帶下山，當時他們沒有帶身分證，所以帶回派出所查證」「（你對兩位工人瞭解案情，是否對他們製作筆錄或其他紀錄？）沒有」「（為何沒有做？）因為我瞭解查明他們身分之後，並沒有通緝紀錄，而且現場也沒有犯罪的事實，所以就沒有作筆錄」「我是查問他們為何被巡邏人員帶回來派出所，並且查證他們的身分。

我只有問他們經過，沒有回到現場」「（如果是這樣你如何去認定他們兩人沒有犯罪嫌疑？）我是跟同事乙○○確認，當時卯○○沒有在辦公室，所以我沒有跟他確認」「（你說被帶回來的二人沒有犯罪嫌疑，你是聽乙○○講的？）事實上就是這樣，風管所的人員即寅○○來派出所要把人帶回去的時候，我也有問他經過情形」（本院卷㈤第十二、十四、二三、二五頁），可知證人戊○○本身並未親自前往前揭山區進行查察，其所知悉之查獲經過，或係聽聞乙○○或其他同事所言，或係聽自被帶回調查身分之二位民眾所言，既然均屬傳聞，則此部分即亦無法作為不利於被告之證據，益徵本案已無其他證據足以證明於九十年七月十六日薛信冬、乙○○、寅○○與癸○○前往臺北縣觀音山段福隆山小段第二一六號土地進行查察時，有人在該處駕駛挖土機開挖之濫墾濫葬之情形。

㈤本案員警卯○○、乙○○前往山區現場查察時，既未發現有人駕駛挖土機具正在進行山坡地開挖之濫墾、濫葬或其他施工行為，而現場所發現之二位民眾亦均否認為挖土機之駕駛，即難認該二民眾屬於現行犯，另亦無證據可以證明該二人有被追呼為犯罪人，或因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人等情形，故與準現行犯之構成要件亦不相符，從而該二員警未當場對該二人予以逮捕，亦未對該挖土機實施查扣，於法均無不符，嗣雖將該二名民眾帶回派出所查核身份後，惟因無其他相關之犯罪事證，乃任由該二民眾自由離去，更無任何違法之處，更遑論有何圖利之主觀犯意。

至成州派出所所長庚○○、副所長丙○○二人針對當時究係何人指揮決定處置方式乙節，所言雖有差異，但綜觀全案事證，本案承辦員警在處理上縱有未再持續追查之不當，然依其當時所得事證，在客觀上究非違法，且無證據可以證明被告五人有圖利丁○○、辛○○、壬○○、丑○○等人之犯罪動機，自難僅因庚○○、丙○○二人互指，而推翻本院前開認定。

末查寅○○僅為觀音山風景管理區管理所課員，其就是否屬於現行犯、準現行犯抑或應沒收之物，本無認定之權，雖曾於九十年七月十六日傍晚前往成州派出所，但其始終堅稱僅係到該所表明風景管理所對該案之意見，亦無證據證明其有干涉員警行使職權之情事，或與其餘四名被告有圖利之犯意聯絡或行為分擔，即難單憑有限之間接證據，遽以推論其與庚○○、丙○○、卯○○及乙○○有圖利之犯行。

六、綜上事證，就公訴人所指被告庚○○、丙○○、卯○○、乙○○、寅○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌乙節，因未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足證其有此等犯行，本院即無從單憑前開公訴人所引用之證據方法，而形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前引規定與判例意旨，因不能證明被告五人有圖利犯行，即應依法諭知被告五人無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 潘翠雪
法?官 王士珮 ???
法 官 楊明佳 ???
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 黃炎煌
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日