臺灣新北地方法院刑事-PCDM,94,訴,900,20060602,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第900號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 游文華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。

犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○財產抵償之；

門號000000000號行動電話話機壹支及其SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以甲○○財產抵償之。

事 實

一、甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於民國92年4 月14日、同年4 月21日，經乙○○以其門號0000000000號之行動電話與甲○○之門號0000000000號行動電話聯絡後，由甲○○前往臺北市○○路486 巷43號2 樓乙○○住處附近，先後以新臺幣（下同）五百元、二千元之價格，販賣安非他命予乙○○，每五百元約0.2 公克安非他命。

經警依法監聽上開通訊內容及依乙○○之陳述，而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○固坦承曾於92年4 月間在臺北市○○路乙○○住處附近拿安非他命給乙○○，及使用0000000000號行動電話於92年4 月14日、同年4 月21日與乙○○通話之事實，惟矢口不認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊拿安非他命給乙○○是提供給她抵海洛因的癮，並沒有向乙○○拿錢，92年4 月14日那通電話中，乙○○是要伊拿五百元價值的量的安非他命給她抵癮，而92年4 月21日那通電話，是因之前伊曾向綽號「阿豐」之人購買價值二千五百元之安非他命，但因為東西不好伊要退貨，乙○○說要算多少，伊想說以二千元就算了云云。

經查：㈠被告於警詢時，即坦承「我記得我販售二至三次安非他命毒品給乙○○」。

而據卷附臺灣臺北地方法院檢察署針對乙○○之0000000000號行動電話門號核發自92年3 月21日至同年5 月15日監聽之通訊監察書（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度核退字第7817號卷第32、34至36頁），及臺灣板橋地方法院檢察署就其中92年4 月14日、同年4 月21日該門號與被告使用之0000000000號行動電話通話內容勘驗結果為：⒈92年4 月14日22時53分38秒至22時54分14秒之發話人為乙○○（下簡稱楊），受話人為被告甲○○（下簡稱王）：（楊）你在睡嗎？（王）沒有，怎樣？（楊）你那裡有嗎？（王）幹什麼？（楊）我要呀！有嗎？（王）有。

（楊）拿五百給我。

（王）好啦！（楊）你什麼時候拿過來？（王）等一下。

（楊）等一下再打電話給我。

（王）好吧。

⒉92年4 月21日17時13分02秒之發話人為乙○○，受話人為被告甲○○：（楊）你昨天跟我講的拿來呀！（王）全部嗎？（楊）是啊，你不是叫我幫你發？（王）是呀！（楊）你算多我多少錢？（王）二千呀！（楊）我賣掉我就拿錢給你，現金給你。

（王）二棟就對了。

（楊）是。

（王）不管妳什麼時候，反正妳要給我就好了。

（楊）反正今天有人要，我才給東西，看你幾點要拿東西過來？（王）差不多9 點左右。

（楊）好，有勘驗筆錄所附譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20號卷第42、43頁）。

㈡就上開92年4 月14日乙○○與被告間之電話通話內容，證人乙○○於偵查中證稱：就是我要向被告甲○○買五百元安非他命（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20號卷第47頁），被告亦自陳該通電話中，乙○○是要伊拿五百元價值的量的安非他命給她。

就是大約0.2 、0.3 公克（見本院95年4 月18日審判筆錄第18頁、95年5 月9 日審判筆錄第10頁）。

被告雖辯稱：伊有於92年4 月間在臺北市○○路乙○○住處附近拿安非他命給乙○○，但是是提供給她抵海洛因的癮，並沒有向乙○○拿錢云云，但查，乙○○倘如被告所稱：是要被告免費提供安非他命給其抵海洛因的癮，則乙○○在電話中理應僅向被告表明需用安非他命、或其需要安非他命之數量即可，為何乙○○在電話中竟稱「拿五百給我」？乙○○在電話中所稱「拿五百給我」一語，對照渠二人前後對話之內容，所謂「五百」顯然是指乙○○向被告拿取安非他命之對價金額。

從而，證人乙○○於偵查中所稱：就是我要向被告甲○○買五百元安非他命等語，方為事實，再參諸被告於警詢時亦坦承「我記得我販售二至三次安非他命毒品給乙○○」，益徵被告謂其是免費提供安非他命給乙○○抵海洛因的癮云云，不足採信，其有上揭以五百元之價格販賣安非他命予乙○○之事實至明。

㈢就上開92年4 月21日乙○○與被告間之電話通話內容，證人乙○○於偵查中證稱：因為有人要買安非他命，我跟被告甲○○聯絡，他說那一包東西要賣二千元（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20號卷第47、48頁）。

被告雖辯稱：是因之前伊曾向綽號「阿豐」之人購買價值二千五百元之安非他命，但因為東西不好伊要退貨，乙○○說要算多少，伊想說以二千元就算了云云，證人乙○○於本院審理時亦附和被告而改稱：是「阿豐」拿安非他命給被告甲○○，結果被告甲○○說東西不好，要退，被告甲○○說「阿豐」是我的朋友，他找不到「阿豐」，所以我自己掏二千元給被告甲○○，把那包東西接過來，就是被告甲○○把這包東西退給我，我要再退給「阿豐」，後來沒有找到「阿豐」云云（見本院95年1 月24日審判筆錄第6 頁），然查，上開電話通話內容中，完全無被告所謂退貨給「阿豐」之語意，反而是乙○○曾稱「你算多我多少錢？」、「我賣掉我就拿錢給你，現金給你」；

且依證人乙○○於偵查中所稱該通電話是「因為有人要買安非他命，我跟甲○○聯絡，他說那一包東西要賣二千元」，更足徵被告及證人乙○○於本院審理時稱：該通電話中所指之安非他命是要將被告先前向「阿豐」購買之安非他命退貨，二千元是指因而退還給被告之金額云云，乃係事後杜撰之詞，不足採信。

而依該通電話通話內容，被告向乙○○表示其所要交付的安非他命要算二千元，其意要向乙○○收受二千元，顯然係與乙○○議定應由乙○○給付二千元，作為乙○○向被告拿取安非他命之對價金額，則被告乃是以二千元之價格販賣安非他命予乙○○，且此項買賣交易是存在於被告與乙○○之間，至可肯定。

至於乙○○是基於何原因向被告購買？是否受託向被告購買？或有無轉賣、轉讓情事？並不影響被告有販賣二千元安非他命予乙○○此一事實之認定。

㈣按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢時之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法之情事，且經核係與事實相符，自得為證據，辯護人稱被告警詢時之自白欠缺真實性而無證據能力云云，尚非可採。

又依刑事訴訟法第159條第1項規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定，而查證人乙○○於偵查中，在檢察官於94年4 月13日訊問時所為關於「就是我要向他（指被告甲○○）買五百元安非他命」、「因為有人要買安非他命，我跟甲○○聯絡，他說那一包東西要賣二千元」之證述（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20號卷第47、48頁），經核有上開電話通話內容為佐，非顯不可信，且經具結，依法得為證據，辯護人主張證人乙○○於偵查中向檢察官所為之上揭證述無證據能力，亦非可採。

再者，上開被告與乙○○於92年4 月14日、同年4 月21日之電話通話內容，乃是臺灣臺北地方法院檢察署針對乙○○之0000000000號行動電話門號核發自92年3 月21日至同年5 月15日監聽之通訊監察書，監聽發現該門號與被告使用之0000000000號行動電話分別於92年4 月14日、同年4 月21日有上開電話通話內容，業如前述，雖卷附之通訊監察書上記載「案由及涉嫌觸犯之法條」為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，「監察對象」為「唐某」，但查，該通訊監察書既是檢察官依通訊保障及監察法所核發，則依法定程序之通訊監察所取得之證據，應有證據能力，辯護人以卷附通訊監察書上記載之案由、監察對象係與本案無關，主張因而通訊監察取得之證據就本案無證據能力，亦非可取。

㈤按販賣安非他命毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

查被告於偵查及本院審理時均否認有販賣毒品之犯行，故無從查知其販入毒品之價格，惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，是足認本件被告具有營利之意圖無疑。

綜上所述，被告上揭所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告先後二次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

爰審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又依被告所犯販賣第二級毒品罪之性質，本院認有另為褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權四年。

被告販賣安非他命所得之財物共二千五百元，係被告因本案犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（不生追徵其價額之問題）；

又0000000000號行動電話及其SIM 卡係供被告與乙○○聯絡販賣毒品交易犯罪所用財物，該行動電話話機及SIM 卡雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告財產抵償之。

三、公訴意旨另以：被告自92年3 月21日起至同年4 月13日間，亦有在臺北市○○路486 巷43號2 樓乙○○住處附近，販賣第二級毒品安非他命予乙○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟查，依卷附0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於92年3 月21日通話之內容，最後一通於21時21分43秒至21時22分09秒間之通話，發話人為乙○○（下簡稱楊），受話人為被告甲○○（下簡稱王）：（楊）有沒找到？（王）有。

（楊）你向朋友調得到嗎？（王）我問看看好不好？（楊）你幫我調來這邊。

（王）好，有勘驗筆錄所附譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20號卷第35頁）。

則被告於92年3 月21日當日後來究竟有無向朋友調得毒品？猶尚未知，既無其他證據為佐，自不得遽論被告於92年3 月21日確有販賣毒品安非他命予乙○○之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告自92年3 月21日起至同年4 月13日間有販賣毒品安非他命予乙○○之情事，此部分不能證明被告犯罪，然因公訴意旨認此部分與前開論處罪刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
刑事第十三庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 林文達
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。