臺灣新北地方法院刑事-PCDM,95,訴,241,20060601,3

臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第241號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12548號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；

扣案仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈拾參顆（原扣案具殺傷力貳拾顆，鑑驗採樣試射柒顆，餘拾參顆）均沒收。

又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；

扣案仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈拾參顆（原扣案具殺傷力貳拾顆，鑑驗採樣試射柒顆，餘拾參顆）均沒收。

事 實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國90年11月6經本院以90年度訴字第1088號判決判處應執行有期徒刑1 年3 月確定，並於92年10月29日縮短刑期假釋出監付保護管束，至93年2 月3 日保護管束期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

詎乙○○猶不知悔改，仍分別為下列行為：

（一）緣丁○○（本院業已審結）於94年7 月25日晚上至翌日即26日凌晨間之某時許，將其未經許可所持有來源不明、可擊發子彈具有殺傷力之仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬槍機而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之土造子彈20顆，攜至臺北縣土城市○○○路97巷22號甲○○住處（甲○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分），委託乙○○代為保管，乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏之，竟仍予收受前開具有殺傷力之槍枝、子彈後，藏放於上開甲○○住處。

（二）另乙○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於94年7 月25日晚上某時許、同年月26日上午7 、8 時許，在前揭臺北縣土城市○○○路97巷22號甲○○住處，連續無償轉讓僅供1 次施用數量之第一級毒品海洛因予甲○○、洪麒峰，供渠2 人施用各1 次。

（甲○○所涉犯施用第一級毒品罪，業經本院以94年度訴字第971 號判決判處有期徒刑9 月確定；

洪麒峰所涉犯施用第一級毒品罪，則經本院以95年度毒聲字第461 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒。

）

（三）嗣於94年7 月26日上午10時50分許，為警在上址查獲乙○○，並在置於該址客廳沙發下方之乙○○所有之紅色紙袋內扣得上述可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）與彈匣內具有殺傷力之土造子彈8 顆，及在置於客廳沙發旁縫隙之黑色手提包內扣得上述具有殺傷力之土造子彈12顆。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○固坦承前開裝有具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，彈匣內有土造子彈8 顆）之紅色紙袋係伊所有等情，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等犯行，辯稱：本件扣案之槍枝、子彈均非伊所有，伊亦未轉讓毒品予甲○○、洪麒峰2 人云云。

另辯護人辯稱：證人甲○○、洪麒峰於警詢及檢察官偵查中之供述，均為傳聞證據，且於偵訊時並未予被告對質詰問之機會，均無證據能力等語。

經查：

（一）程序方面（證據能力之說明）：⑴按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固均屬傳聞證據。

然而，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且被告以外之人如有具結能力，應依法具結，此外檢察官尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意。

而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷，而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以於偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力（最高法院94年度台上字第629 號判決、94年度台上字第913 號判決、94年度台上字第7132號判決參照）。

查本件證人甲○○、洪麒峰於檢察官偵查中均已具結擔保其證言之真實性，且渠2 人均未曾提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供，或渠等之陳述係非出於自己之真意等情況，應認並無顯不可信之情形存在，揆之前揭條文規定及最高法院判決意旨，自均得為證據。

⑵又內政部警政署刑事警察局鑑驗扣案槍枝、子彈所為之94年8 月18日刑鑑字第0940114771號槍彈鑑定書，性質上固屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，然因被告與辯護人對該槍彈鑑定書部分並無證據能力之爭執，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認上開鑑定報告具有證據能力。

以上均合先敘明之。

（二）實體方面：⑴犯罪事實（一）寄藏槍枝、子彈部分：①上揭被告乙○○未經許可收受同案被告丁○○所交付具有殺傷力之仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝及具有殺傷力之土造子彈20顆，並藏放於前開甲○○住處等事實，業據證人甲○○、洪麒峰分別於檢察官偵查中證述綦詳，復有上述可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈20 顆 （其中7 顆，業經實際試射已不具有殺傷力）扣案足資佐證。

又上開槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認扣案槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；

子彈20顆，均係具直徑約7.9MM 土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣7 顆試射，均可擊發，均具有殺傷力；

有該局94年8 月18日刑鑑字第0940114771號槍彈鑑定書1 件附卷可稽。

⑵且觀諸證人甲○○歷次於檢察官偵查中結證稱：「（問：警方於乙○○袋內所查獲的槍枝何來？）也是丁○○（誤載為張家漢）在被查獲的前1 天交給乙○○保管。」

（見94年度偵字第12548 號偵查卷第66頁即94年8 月10日訊問筆錄）、「（問：是否確認在甲○○住處〈誤載為乙○○住處〉所查獲之槍枝及子彈係丁○○所有？）是。

我有親眼看到丁○○將槍枝及子彈交給乙○○，至於交給陳做何用，我不清楚，... 」（見前開偵查卷第77頁即94年9 月7 日訊問筆錄）、「（問：是否確認被查獲之槍枝是丁○○交付予乙○○保管？）是，被查獲前1 天丁○○提1 個袋子來我住處，交給乙○○，我有親眼看到，丁○○並告知待會會回來拿。」

（見前開偵查卷第117 頁即94年10月31 日 訊問筆錄）等語，均已明白證述其有親眼看見前揭扣案槍枝、子彈係同案被告丁○○持至其住處交付予被告乙○○保管等情。

再參酌證人洪麒峰於檢察官偵查中結證稱：「（問：被查獲之槍枝何來？）其實我不是很清楚，但他們都說是丁○○（誤載為張家漢，以下同）的，我是有看過丁○○拿槍枝來給乙○○，但到底是借他還是寄放，我就不清楚了」等語（見前開偵查卷第70頁即94年8 月17日訊問筆錄），及被告乙○○亦自承同案被告丁○○持有之上開具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，彈匣內有土造子彈8 顆），係藏放於伊所有之裝有伊衣物之紅色紙袋內等情節以觀，益徵同案被告丁○○將扣案之槍枝、子彈持至甲○○住處，係為將該等槍枝、子彈交付予被告乙○○藏放無訛。

是以，被告乙○○於上揭時地未經許可寄藏前揭具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及土造子彈20顆等犯行，應堪予認定。

⑵犯罪事實（二）轉讓第一級毒品部分：①被告乙○○於上揭時地分別無償轉讓僅供1 次施用數量之第一級毒品海洛因予甲○○、洪麒峰施用等情，業經證人甲○○、洪麒峰分別於檢察官偵查中證述明確（分見前開偵查卷第66、67頁即94年8 月10日訊問筆錄，及同卷第70頁即94年8 月17日訊問筆錄）。

且甲○○於94年7 月26日凌晨零時許，在其住處施用第一級毒品海洛因之犯行，業於94年11月12日經本院以94年度訴字第971 號判決判處有期徒刑9 月，並與施用第二級毒品判處有期徒刑7 月部分，定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；

而洪麒峰於94年7 月26日，在甲○○住處施用第一級毒品海洛因之犯行，亦經本院於95年3 月21日以95年度毒聲字第461 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒等情，有台灣高等法院前案紀錄表各1 件、本院94年度訴字第971 號判決及95年度毒聲字第461 號裁定等電腦列印資料各1 件在卷足參。

此外，復有在上址查獲之乙○○所有海洛因、殘渣袋、注射針筒等物扣案可佐。

況且，證人甲○○、洪麒峰與被告乙○○之間，又無何仇恨怨隙存在，應無故意共同設詞誣陷被告之理？自應認渠2 人前揭之證言，堪予採信。

⑶綜上所述，被告前揭所辯，無非推諉卸責之詞，不足採信。

本件事證已臻明確，被告未經許可寄藏槍枝、子彈及轉讓第一級毒品等犯行俱堪認定，均應予依法論處。

二、核被告乙○○上揭犯罪事實（一）部分，其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。

查「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，又被告以一行為同時寄藏前開槍枝及子彈，係以同一行為觸犯數罪名，應論以想像競合，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

另被告乙○○上揭犯罪事實（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

其轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前後2 次轉讓海洛因之行為，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。

又其所犯上述未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、連續轉讓第一級毒品罪等兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再查，被告曾因違反毒品危害防制條例案件，於90年11月6 經本院以90年度訴字第1088號判決判處應執行有期徒刑1 年3 月確定，並於92年10月29日縮短刑期假釋出監付保護管束，至93年2 月3 日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，其中轉讓第一級毒品罪部分，依法遞加重其刑。

爰審酌槍枝、彈藥之非法持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，被告未經許可竟替他人保管、寄藏槍枝及子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，而被告轉讓海洛因之次數雖僅兩次，轉讓數量尚微，然海洛因戕害身心，危害社會治安至鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後猶未能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、扣案仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、鑑定後剩餘之土造子彈13顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案原具殺傷力之土造子彈7 顆，已因送請內政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，非屬違禁物，被告又否認為其所有之物，自無從併予宣告沒收。

另扣案之海洛因、殘渣袋、注射針筒等物，雖為被告所有，惟係供其自身施用毒品之用，業經被告供明在卷，又無證據足資證明與被告轉讓毒品海洛因犯行有何關聯，應認與本案無涉，自亦不於本案為沒收銷燬或沒收之宣告，附此敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第42條第2項、第47條、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 胡 堅 勤
法 官 王 瑜 玲
法 官 崔 玲 琦
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝 秀 青
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
附錄本案所犯法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。前三項之未遂犯罪之。