臺灣新北地方法院刑事-PCDM,95,訴,3801,20080527,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第3801號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 周彥憑律師
賴錫卿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24152號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之第一級毒品海洛因合計淨重肆點伍貳公克沒收銷燬；

包裝上述第一級毒品海洛因之分裝袋拾叁個、塑膠分裝杓貳支、小分裝袋貳佰叁拾伍個、電子磅秤壹臺、攪拌機壹臺、門號0000000000之行動電話（含SIM 卡壹張）壹支，均沒收；

販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前於⑴民國83年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經臺灣高等法院於83年12月20日以83年度上訴字第6833號分別判處有期徒刑七月（非法吸用化學合成麻醉藥品部分）、八月（轉讓禁藥部分），應執行有期徒刑一年，於84年2 月3 日確定；

⑵又於84年間因違反麻醉藥品管理條例（非法吸用化學合成麻醉藥品）案件，經本院於84年9 月25日以84年度易字第4361號判處有期徒刑十月，於84年10月27日確定，上開⑴、⑵等案罪刑經接續執行，於85年4 月26日縮短刑期假釋出監。

⑶甲○○於85年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於86年3 月18日以85年度訴字第3159號判處有期徒刑六月（非法吸用化學合成麻醉藥品部分）、五年六月（非法販賣化學合成麻醉藥品部分），應執行有期徒刑五年十月，經臺灣高等法院於86年9 月3 日以86年度上訴字第2165號判決上訴駁回，其中關於非法吸用化學合成麻醉藥品部分所判處之有期徒刑六月先此確定，另關於違法販賣化學合成麻醉藥品部分，再經最高法院於86年11月21日以86年度臺上字第6859號判決上訴駁回始行確定，此兩案罪刑應執行之有期徒刑五年十月經與前揭⑴、⑵等案罪刑接續執行之假釋經撤銷後所餘之殘刑九月又九日合併執行後，於90年1 月21日又因縮短刑期釋出監。

詎甲○○於⑷90年間又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於91年7 月31日以90年度訴字第520 號判處有期徒刑九月（施用第一級毒品部分）、六月（連續施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑一年二月，經臺灣高等法院於91年12月6 日以91年度上訴字第3170號判決上訴駁回而確定，經與上述假釋又經撤銷後所餘殘刑三年一月又十五日合併執行後，於94年12月20日再經假釋出監付保護管束，迄至95年2 月21日因假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢（構成累犯）。

猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於不詳時間、地點，向不詳之成年人士販入海洛因後，以每次給付新臺幣（下同）1,000 元可購得海洛因約淨重0.2 公克之代價，先後於95年9 月中旬某日、9 月20日、10月初某日、10月14日、10月16日，由乙○○以門號0000000000行動電話聯絡甲○○所有之門號0000000000行動電話，約定交易毒品海洛因之金額、數量及時間共有5次，均約在臺北縣泰山鄉○○路○ 段142 巷的「小北百貨」前完成交付海洛因及收取價金，甲○○因此至少得款4,000元（第5 次尚未獲乙○○給付價金）。

嗣甲○○於95年10月16日晚上8 時45分許，在其位於臺北縣泰山鄉○○路○ 段142 巷8 號4 樓之39之住處為警查獲，並當場扣得其所有備供出售之第一級毒品海洛因13包（合計淨重4.52公克），供販賣第一級毒品海洛因所用之塑膠分裝杓2 支、小分裝袋235個、電子磅秤1 臺、攪拌機1 臺、門號0000000000之行動電話（含SIM 卡1 張）1 支。

隨後與甲○○約定前來向其購買毒品海洛因之乙○○（涉犯施用毒品部分由檢察官另案偵辦）則於同日晚上9 時10分許，到達相約之臺北縣泰山鄉○○路○ 段142 巷的「小北百貨」前旋遭警方查獲，又查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人乙○○於警詢時之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 另定有明文。

又所謂具有「可信之特別情況」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨參照）。

查證人乙○○就被告甲○○之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人身分，是其於警詢時所為之證述，係為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，惟證人乙○○經本院於96年4 月18日、97年2月13日、97年3 月14日合法傳喚均無正當理由而不到場，嗣經依刑事訴訟法第178條第1項規定拘提之，亦不到場。

被告雖以證人乙○○之警詢筆錄應係遭警方刑求、脅迫等非出於自由意識之情況下所作，乙○○於偵查中亦改稱係警方要伊咬出甲○○販毒，不然要將其打成殘廢，伊迫於無奈，始依警方要求作不實陳述云云置辯，惟本院審酌證人乙○○於警詢中之證述距案發時日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，亦較無事後勾串而故為迴護被告之機會。

其次，警方雖於95年10月16日晚上11時50分許起至翌（17）日凌晨1 時20分許之夜間對證人乙○○為詢問，但此係在為權利告知後經乙○○同意始為詢問程序，此於該次警詢筆錄之「應告知事項」、「現在為95年10月16日23時50分為夜間，你是否願意接受警方夜間偵訊？」等記載下及筆錄末端均有乙○○之簽名及捺印（見95年度偵字第24152 號偵查卷宗第25、26、30頁），並無違法於夜間詢問之情形。

再者，證人乙○○於950 年10月16日第一次警詢筆錄內容，經本院受命法官於96年9 月26日通知檢察官、被告及其辯護人到場勘驗錄音帶結果：證人乙○○之警詢錄音帶錄音時間約60分鐘，聲音品質大致良好，該次錄音時間除因詢問乙○○是否需休息，經乙○○同意而中斷一次外，餘均為連續錄音，並無再行中斷，警詢筆錄之製作係採一問一答方式進行，且由另一位警員負責打字記錄，問答之間夾雜有打字聲音及停等打字之時間，背景聲音有電話響鈴聲音、接聽電話交談聲音、打字聲及其他人聊天等聲音，錄音內容清晰，全部錄音過程中，警員態度平和，乙○○之回答語氣亦呈平穩、正常、神智清楚、意識正常，並無逐字照唸或其他不法情事，有本院96年9 月26日準備程序筆錄之勘驗內容足參，並經被告、辯護人及檢察官均同意引用該筆錄為證據；

再徵諸前開勘驗筆錄，證人乙○○對於警員詢問同遭查獲之曾伊芳、張嘉華二人其是否認識？有無涉犯販賣其毒品？或曾替被告送貨？該二人有無幫被告販賣毒品海洛因？該二人是否甲○○販賣毒品之成員？是否看過被告、曾伊芳、張嘉華他們三人一起施用毒品？證人乙○○均明確回答「不認識」、「不曾」等語，甚至明確指證「都是宏仔拿給我的」，顯然並未完全依循對於警方偵查有利之方向而為陳述，足認證人乙○○於警詢時所述係出於其自由意志，並無受到任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為陳述，警詢過程並有連續錄音，其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，故認證人乙○○於警詢時之陳述有證據能力。

㈡法務部調查局95年12月3 日調科壹字第0952304255000 號鑑定書：按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。

」刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用同法第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

準此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，該鑑定人或鑑定機關（團體）出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。

從而，本件扣案之第一級毒品海洛因，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即內政部警察署刑事警察局之方式實施鑑定，該鑑定機關所出具之上開鑑定書，依刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項規定，即具有證據能力而得為本案之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告甲○○固坦承與乙○○認識之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：乙○○於警詢時之陳述並非在其自由意識下所為，而是依照警方要求始為向伊購買毒品之不實陳述云云。

然查：㈠證人乙○○於警詢中之陳述，係出於其自由意志，並無受到任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為陳述，警詢過程並有連續錄音，其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，應認證人乙○○於警詢時之陳述有證據能力，前已論述甚明。

證人乙○○於警詢時證稱：伊是95年10月16日晚上9 時10分許，在臺北縣泰山鄉○○路○ 段142巷的「小北百貨」前為警查獲，因為伊是向被告問問看能不能先給伊毒品，先讓伊欠一下，所以警方在伊身上沒有搜到東西；

伊所施用的毒品海洛因是向被告買的，每一次拿1,000 元有一小包約0.2 公克，伊都是打被告的0000000000號行動電話跟被告說要1,000 元的東西，被告就約伊到「小北百貨」那邊，曾於95年9 月中旬某日、9 月20日、10月初某日、10月14日買過4 次，加上今日10月16日共5 次，但因今天沒錢，要先跟被告賒欠著，都是被告直接與伊交易等語（見本院96年9 月26日準備程序筆錄第2 至14頁），是被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○前後5 次，其中第5 次因其沒錢，欲先予賒欠，故與被告相約交易時地後，依約前往而被警方查獲之事實，至臻灼然。

㈡又經警在臺北縣泰山鄉○○路○ 段142 巷8 號4 樓之39被告甲○○之住處所扣得之白粉13包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，認定均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.52公克，有該局95年12月3 日調科壹字第095230452550號鑑定書附卷足憑。

此外，復有被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之塑膠分裝杓2 支、小分裝袋235 個、電子磅秤1 臺、攪拌機1 臺、門號0000000000之行動電話（含SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐證。

而此等扣押物品適為販賣毒品者所需擁有之配備，以扣案毒品海洛因數包，並有分裝之器物，且有可供盛裝毒品之小分裝袋235 個等情觀之，若該等海洛因僅係供被告自己施用，按理無再準備分裝成諸多小包裝之必要。

抑且，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，益徵被告係以上開扣案之小分裝袋及分裝杓管等物分裝毒品後再販賣予他人甚明，顯非僅供自己施用，彰彰明甚。

㈢至於證人乙○○嗣於偵查中改口否認曾向被告購買毒品，並翻供稱：伊知道被告有施用毒品，被告有請伊施用過海洛因，是將海洛因摻在香菸裡讓伊吸食，有1 、2 次云云（見95年度毒偵字第7092號偵查卷宗第79、80頁），然被告堅詞否認有此等轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之指述，甚至於審理時辯稱「乙○○當時要我請他抽香菸，問我香菸內有沒有藥，我隨口說有，但事實上根本沒有，我怎麼有可能請他用海洛因，這只是開玩笑的」云云（見本院97年5 月6 日審判筆錄第4 頁），細繹乙○○此部分之陳述，顯非當作玩笑陳述，倘真如被告所辯情節，則已有多次施用毒品犯行之乙○○，豈會不知而當真，相較於證人乙○○於警詢時所證內容具體翔實，其於偵查中翻異之詞，尤見空洞無據而不可信，自不足為有利被告之事實認定。

㈣綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，其確有上開販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，罪證明確，洵堪認定。

三、論罪科刑之理由、應適用之法條及科刑審酌事由：㈠查海洛因係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣及持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

按刑法修正條文於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行，其中原第56條連續犯規定，業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，修正理由謂：「連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」

依其意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討接續犯、包括一罪之概念，其中屬包括一罪概念中之集合犯，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如收集國防機密罪、收集偽造通用貨幣罪，由法條所規定收集之文義，即知收集之行為具有不斷實施之特性；

另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態，加以判斷（參見林鈺雄，跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，刊於臺灣本土法學雜誌第84期，第141 頁以下）。

復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決）。

從而，本件被告多次販賣第一級毒品之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自應評價為法律上之一罪。

查被告前於⑴83年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經臺灣高等法院於83年12月20日以83年度上訴字第6833號分別判處有期徒刑七月（非法吸用化學合成麻醉藥品部分）、八月（轉讓禁藥部分），應執行有期徒刑一年，於84年2月3 日確定；

⑵又於84年間因違反麻醉藥品管理條例（非法吸用化學合成麻醉藥品）案件，經本院於84年9 月25日以84年度易字第4361號判處有期徒刑十月，於84年10月27日確定，上開⑴、⑵等案罪刑經接續執行，於85年4 月26日縮短刑期假釋出監。

⑶甲○○於85年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於86年3 月18日以85年度訴字第3159號判處有期徒刑六月（非法吸用化學合成麻醉藥品部分）、五年六月（非法販賣化學合成麻醉藥品部分），應執行有期徒刑五年十月，經臺灣高等法院於86年9 月3 日以86年度上訴字第2165號判決上訴駁回，其中關於非法吸用化學合成麻醉藥品部分所判處之有期徒刑六月先此確定，另關於違法販賣化學合成麻醉藥品部分，再經最高法院於86年11月21日以86年度臺上字第6859號判決上訴駁回始行確定，此兩案罪刑應執行之有期徒刑五年十月經與前揭⑴、⑵等案罪刑接續執行之假釋經撤銷後所餘之殘刑九月又九日合併執行後，於90年1 月21日又因縮短刑期釋出監。

詎甲○○於⑷90年間又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於91年7 月31日以90年度訴字第520 號判處有期徒刑九月（施用第一級毒品部分）、六月（連續施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑一年二月，經臺灣高等法院於91年12月6 日以91年度上訴字第3170號判決上訴駁回而確定，經與上述假釋又經撤銷後所餘殘刑三年一月又十五日合併執行後，於94年12月20日再經假釋出監付保護管束，迄至95年2 月21日因假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案之罪，係屬累犯，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文，應予說明。

爰審酌被告販賣毒品海洛因予他人施用，足以使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之傷害頗深，兼衡其於犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身，以示懲儆。

㈡扣案之海洛因13包（合計淨重4.52公克），係查獲之第一級毒品，且為被告所有之物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。

又扣案之包裝上述第一級毒品海洛因之包裝袋13個、塑膠分裝杓2 支、小分裝袋235 個、電子磅秤1 臺、攪拌機1 臺、門號0000000000之行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，係被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均併予宣告沒收；

又被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○所得至少4,000 元（第5 次尚未得款），係因販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於另扣案之安非他命2 包（淨重0.5 公克）、安非他命吸食器1 組、注射針筒2 支、玻璃球吸食器2 顆等物，顯與本件被告之販賣第一級毒品海洛因之犯行無涉，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長 法 官 陳恆寬
法 官 劉景宜
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林怡秀
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。