臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,3788,20080530,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第3788號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6564號），本院判決如下：

主 文

丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

扣案之甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點貳捌玖公克），沒收銷燬。

扣案之上開甲基安非他命外包裝袋壹個、門號00000000000號SIM 卡壹張，均沒收。

丙○○被訴轉讓禁藥部分（貳罪），均無罪。

事 實

一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年3 月15日以簡訊邀約乙○○以新臺幣（下同）3,000 元之代價向其購買1 公克甲基安非他命，惟因乙○○已戒除毒癮，接到上開簡訊後深覺煩擾，決定報警處理，先於96年3 月16日以0000000000號行動電話撥打至丙○○所使用之0000000000號行動電話，約定購買2,000 元之甲基安非他命，並於臺北縣土城市○○路○ 段294 號附近交易，乙○○隨即報警，由警方陪同前往上開約定地點進行交易，嗣於96年3 月16日凌晨1 時30分許，丙○○攜帶甲基安非他命1 包（毛重0.3 公克，取樣0.011 公克鑑驗用罄，剩餘0.289 公克）到上址，正要交付予乙○○時，為警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命1 包、門號0000000000號SIM 卡1 張，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

查公訴人以證人乙○○於警詢中之證詞為證據，辯護人於本院準備程序中否認其證據能力。

經查，證人乙○○於本院中證述如何向被告購買甲基安非他命之證詞，核與其於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是其於警詢中之證詞已不具必要性，應認證人乙○○於警詢中之證詞不具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

查公訴人以證人甲○○於警詢中之證詞為證據，辯護人則否認前開證詞之證據能力。

經查，證人甲○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證書及拘票1 紙在卷可稽，又證人甲○○係因警方於96年3 月16日，在臺北縣土城是中央路4 段294 號，於被告交易甲基安非他命之際在場，而於警局製作筆錄，衡以證人甲○○於警詢中舉止正常，語氣平和，神智清晰，並無逐字照念筆錄或遭恐嚇、威脅、暴力、利誘、疲勞訊問或其他不法情事，警員之問話態度亦屬溫和一情，業據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗證人甲○○警詢錄音帶屬實，有勘驗筆錄1 份在卷可憑，堪信證人甲○○上開證述係出於自由意識下所為，足認證人甲○○前開證詞具有可信之特別情況，且查，前揭證詞為證明被告有無轉讓甲基安非他命犯行所必要者，揆諸前揭說明，應認證人甲○○於警詢中之證詞具證據能力。

三、按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，為警察職權行使法第3條第3項所規定。

故此，若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，固為最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨闡釋明確。

然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同（最高法院92年臺上字第6008號判決同此見解）。

故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例原則無違。

本件證人即臺北縣政府警察局新店分局雙城派出所員警丁○○係於被告傳輸簡訊予證人乙○○邀約販賣甲基安非他命後，由證人乙○○撥打電話予被告佯稱欲購買甲基安非他命（詳後述），顯見被告先前即已有販賣甲基安非他命之犯意，並非因員警丁○○或證人乙○○之教唆而生，故警方因而查獲被告販賣甲基安非他命，並無違法之處，從而警方據此取得之證據（即查扣之毒品）自得作為證據，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：96年3 月16日當天是證人乙○○找伊，要一起向證人乙○○之朋友「小偉」購買安非他命，但因為伊還有一些甲基安非他命，所以才與乙○○在電話中約定一起施用甲基安非他命，乙○○表示用完後再一起去找「小偉」購買，伊並沒有販賣甲基安非他命給乙○○云云，辯護人另辯稱：證人乙○○、丁○○對於證人乙○○如何撥打電話予被告談論所謂交易甲基安非他命之過程，二者之證述有所矛盾，且證人丁○○偵辦毒品案件有10餘年之經驗，倘被告確實傳輸販賣甲基安非他命之簡訊予證人乙○○，證人丁○○豈有不將該簡訊內容拍照或紀錄以作為證據之理，且證人乙○○證稱被告欲販賣其0.7 公克甲基安非他命，但本件卻僅扣得毛重0.3公克之甲基安非他命1 包，此均顯見被告確無證人乙○○所證述之販賣甲基安非他命情事等語。

經查：

（一）被告販賣證人乙○○甲基安非他命一情，業據證人乙○○於本院審理中證稱：96年3 月15日被告傳簡訊給伊，說一包甲基安非他命收3,000 元，當時因伊已經把毒品戒掉了，收到簡訊後覺得很煩，就先聯絡被告後，再去找警方，伊有告訴新店分局雙城派出所警員丁○○關於被告傳簡訊之事，伊是用自己所使用之0000000000號行動電話撥打被告電話，是被告親自接的電話，當時伊是說要買1 克之甲基安非他命，但被告表示其數量不夠，只有0.7 公克，要賣伊2,000 元，伊就答應了；

雙方約定在臺北縣土城市○○路○ 段294 號見面，伊正要交付2,000 元時，警察就過來了等語綦詳（本院卷第81、82、84、115 頁），經核與警員丁○○於本院審理中證稱：伊為新店分局雙城派出所警員，在96年1 月份曾對證人乙○○採尿，當時證人乙○○主動供出毒品來源為被告，但表示不知被告身在何處，如果其有被告之消息會通知伊；

96年3 月16日晚上證人乙○○來找伊，告知其有收到被告要販賣毒品的簡訊，其與被告已經約好地點要交易毒品，要伊一起過去，伊就和證人乙○○一起出發到約定地點；

伊到達臺北縣土城市○○路○ 段294 號附近時，有看到被告傳給證人乙○○的簡訊，內容為被告手邊有「硬的」要不要之類等語（本院卷第108 、109 頁），並有透明結晶1 包（毛重0.3 公克，取樣0.011 公克鑑驗用罄，剩餘0.289 公克）、0000000000號SIM 卡1 張扣案可佐，而該透明結晶1 包，為第二級毒品甲基安非他命，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽（前開偵查卷第82頁），堪信證人乙○○上開證詞為真實可採，足認被告確有販賣甲基安非他命與證人乙○○之犯行。

（二）被告雖辯稱證人乙○○撥打電話係為邀約一起向「小偉」購買甲基安非他命云云，然此為證人乙○○所否認（本院卷第85頁），且衡以被告於警詢中係供稱：乙○○以0000000000號行動電話撥打伊之0000000000號行動電話聯絡，請伊拿安非他命給她，伊表示身上並沒有2, 000元的量，並叫乙○○一起到中和市找「小偉」的男子購買，伊身上扣到之甲基安非他命是自己要施用的等語（96年度偵字第6564號卷第10頁），惟於偵查中卻改稱：乙○○一直打電話給伊，要伊幫忙調毒品，後來沒有辦法，伊打電話給壹個朋友，說乙○○想要施時甲基安非他命，伊朋友用手提袋拿過來後，伊就和甲○○騎車到中央路4 段那邊，正要拿甲基安非他命和吸食器給乙○○，警察就過來了等語（上開偵查卷第75頁），復於本院審理中供稱：是乙○○在96年3 月15日晚上一直打電話給伊，表示其想調甲基安非他命，伊表示伊這邊沒有，證人叫伊先出錢，陪其一起去向朋友拿甲基安非他命等語（本院卷第86頁），被告對於其與證人乙○○於電話中約定見面之目的，究係為免費提供證人乙○○甲基安非他命，或係欲與證人乙○○共同前往向「小偉」之人購買甲基安非他命等情，前後供述不一，實難信被告所辯稱欲與證人乙○○共同向「小偉」購買甲基安非他命一情為真實可採。

（三）辯護人雖另以前詞置辯，然衡情，人之記憶本會隨時間之經過而對事情之枝節模糊混淆，本件證人乙○○、丁○○雖對於證人乙○○係自行撥打電話與被告聯絡交易甲基安非他命事宜後，再前往找警員一同前往現場，亦或證人乙○○係於警局中撥打電話聯絡被告後再與警員前往現場，及證人乙○○係在警局或查獲現場出示該簡訊內容予證人丁○○觀看等節，為不同之證述，然證人乙○○、丁○○對於被告有傳輸簡訊予證人乙○○，雙並約定交易甲基安非他命之時間、地點等情之重要內容證述則均一致，自難僅因其等對於枝微情節之證述不同，遽認其等於本院審理中之證述不可採。

至證人乙○○上開證述係與被告約定交易重量0.7 公克之甲基安非他命等語，雖與嗣後扣案之0.3 公克甲基安非他命重量不符，然證人乙○○於交易中，係屬買受者，可得確定者為其必須交付被告2,000 元以取得甲基安非他命，但對於可購得之數量，則由出售者即被告所決定，非證人乙○○所可決定，其固聽聞被告係欲販賣其0.7 公克甲基安非他命，然被告是否確會交付其0.7公克甲基安非他命，則非證人乙○○所可確定，故難以證人乙○○所證述欲購買之重量與扣案己基安非他命重量不符，遽認證人乙○○上開證述不可採，況倘證人乙○○若意欲聯合警員誣陷被告，則被告為警查獲而扣得之甲基安非他命重量為毛重0.3 公克，此為警員所明知，則證人乙○○只需配合查扣之甲基安非他命重量證述其係於電話中與被告約定購買0.3 公克之甲基安非他命即可，又何須為此與實際扣案甲基安非他命重量不符之陳述？益證證人乙○○之證詞為真實可採。

（四）被告於96年3 月15日確曾傳輸販賣甲基安非他命訊息予證人乙○○之簡訊，此業據證人乙○○、丁○○於本院審理中證述屬實，已足信為真實，系爭簡訊雖未據警員採證，然證人丁○○已證稱：證人乙○○在警局時表示時間很趕，怕到現場時被告已經走掉了，因警局到現場有一段距離，伊怕過去現場會來不及，所以伊一時疏忽就沒有對簡訊採證，後來在派出所對證人乙○○製作筆錄時，伊沒注意到要對簡訊做採證動作，這是伊的疏忽等語（本院卷第110 -112頁），可知本案係因證人丁○○之疏失，致未對該簡訊予以採證，自難僅以證人乙○○、丁○○未能提出該簡訊內容，據認其等上開證詞不可採，附此敘明。

（五）綜上，足認被告確有販賣證人乙○○價值2,000 元甲基安非他命之犯行，被告辯稱係與證人乙○○約定一起去向「小偉」之人購買甲基安非他命等語，並不可採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，最高法院67年台上字第2500號判例可資參照。

查，被告係先行傳輸販賣甲基安非他命之簡訊予證人乙○○後，雙方在約定交易之地點，顯見被告向上手購入甲基安非他命之際，即有販賣甲基安非他命之意思，故被告雖於尚未交付之際即為警查獲，揆諸上開判例意旨，仍屬販賣既遂。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，及其犯罪後未坦承犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑。

三、扣案透明結晶1 包（毛重0.3 公克，取硬0.011 公克鑑驗用罄，剩餘0.289 公克），為第二級毒品甲基安非他命，詳如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之，送鑑耗損之甲基安非他命因已滅失，爰不另為沒收；

扣案之上開甲基安非他命外包裝袋1 個，為被告所有，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，另扣案門號0000000000號SIM 卡1 張，亦為被告所有，業據被告於本院審理中供陳在卷，且為其與證人乙○○聯絡販售甲基安非他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

另扣案之甲基安非他命殘渣袋1 個、吸食器1個，雖為被告所有之物，惟並無證據證明與被告販賣甲基安非他命之犯行有關，又被告販賣甲基安非他命尚未收取對價2,000 元，即為警查獲，詳如前述，故並無犯罪所得之財物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略稱：被告丙○○明知甲基安非他命為屬藥事法所稱的禁藥，不得轉讓，竟分別於96年3 月13日凌晨2 時、14日凌晨2 時許，在臺北縣土城市○○路○ 段123 號奇摩子網咖廁所內，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命予甲○○2 次，因認被告涉犯藥事法第83條之轉讓禁藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

同法第156條第2項亦定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例）。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）；

又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例）。

申言之，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例）；

換言之，事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後，仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要件事實」之確信時，即應依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則，逕為被告有利之認定。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、證人甲○○於警詢中之證述為其主要之論據。

訊據被告堅決否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊在96年3 月13日凌晨2 時許、同年月14日凌晨2 時許有施用甲基安非他命，甲○○只是在旁邊看，並沒有一起施用，伊沒有免費提供甲基安非他命予甲○○施用等語。

辯護人則以：證人甲○○於偵查中已證稱其於警詢中所述為不實在，且甲○○於96年3 月16日經採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定，顯然證人甲○○並無施用甲基安非他命之犯行，故難認被告有何轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行。

經查：

（一）按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

查證人甲○○於警詢中固證稱：被告告訴伊吸食甲基安非他命可以減肥，所以伊就吸食，被告曾免費提供伊2 次甲基安非他命，一次是96年3 月13日凌晨2 時許，一次是96年3 月14日凌晨2 時許，都在臺北縣土城市○○路123 號（奇摩子網咖）廁所吸食等語（96年度偵字第6564號卷第16頁）。

然證人甲○○於96年3 月16日3 時許經警採尿檢驗後呈安非他命類陰性反應，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認證人甲○○並無施用毒品犯行，而為不起訴處分確定，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、96年度毒偵字第2312號不起訴處分書各1 份在卷可佐（本院卷第54、55頁），顯見證人甲○○於96年3 月16日3 時許採尿時回溯96小時內（按即96年3 月12日3 時許至96年3 月16日3 時許）並無施用甲基安非他命之行為，否則其尿液檢驗不會呈安非他命類陰性反應，足認證人甲○○上開證述被告曾於96年3 月13日2 時許、同年月14日2 時許免費提供2 次甲基安非他命供證人甲○○施用等語，尚非屬實，不應採信。

（二）至被告雖於警詢中坦承曾於96年3 月14日凌晨2 時許曾提供甲基安非他命供證人甲○○使用（上開偵查卷第11頁），然被告業於偵查及本院審理中否認該上開警詢之真實性，且證人甲○○於96年3 月14日凌晨2 時許並無施用甲基安非他命之犯行，已如上述，故難認被告上開白為真實。

況縱認上開自白為真實，惟揆諸上揭說明，不得以被告之自白為唯一證證據，故本案亦難僅以被告上開自白即認被告有何轉讓甲基安非他命之犯行。

（三）據上所陳，本案依調查所得證據尚不足以證明被告確有轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有此部份公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，因不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
刑事第十三庭
審判長法 官 李麗珠
法 官 許映鈞
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。