臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,4015,20080729,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第4015號
公 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張獻村律師
上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵續一字第六二號），本院判決如下：

主 文

甲○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○明知安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用。

緣乙○○罹有宿疾，出入不便，遂於民國九十五年三月三十日上午十一時許，以電話聯繫丙○○（涉犯幫助乙○○施用第二級毒品犯行部分，經本院以九十五年度訴字第一二七九號判決處有期徒刑三月確定），委託丙○○代為購買安非他命以施用。

甲○○竟與丙○○共同基於幫助乙○○施用安非他命之犯意，由丙○○出面合資向另名真實年籍、姓名不詳人士購入安非他命後，復依乙○○出資比例分裝安非他命一包後，旋於同日下午二時許，駕車搭載甲○○前往台北縣三重市○○路○段一二五巷五三號三樓乙○○住處附近，由甲○○先將該包安非他命攜往偕金蘭住處客廳，俟丙○○停妥汽車上樓後，再由丙○○將該包安非他命攜入乙○○住處房間交予乙○○，以幫助乙○○施用甲基安非他命。

嗣於同日晚間八時許，為警循線查獲，扣得丙○○所有之安非他命十六包（合計淨重四十六點九公克）、行動電話二支（含0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一張）、甲○○所有之行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）。

二、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：一、本案認定犯罪事實所用之證據，除證人丙○○、乙○○於本院審理時之證述，依法具有證據能力外，其餘證據經檢察官、被告甲○○、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均應具有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○、乙○○於本院審理時證述之情節相符，足證被告自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、新舊法之比較適用：（一）被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，且刑法施行法於九十五年六月十四日增訂該法第一條之一規定，並同自九十五年七月一日施行。

另按同於九十五年七月一日修正施行之刑法第二條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故上開法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。

再法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。

（二）經綜合比較結果，被告所犯涉及罰金刑、易刑處分等規定，均以修正前刑法對被告有利，自應整體依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例相關規定，予以論處。

另新法第三十條關於幫助犯規定雖亦修正，然僅為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕適用新法之規定。

四、核被告所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪。

被告幫助他人施用前持有安非他命之低度行為，為其進而幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定，依正犯之刑減輕之。

公訴意旨雖認被告與丙○○共同犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟按販賣行為，須以營利之意圖而販入或賣出，始足構成，本案依證人乙○○、丙○○前開證述，被告並未有何營利之意圖，亦僅係將該包安非他命攜往乙○○販住處而對乙○○施用安非他命施以助力，是被告所為尚不該當販賣安非他命之構成要件行為，堪可認定。

公訴意旨尚有未洽，惟起訴基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。

五、爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的，幫助他人施用毒品危害其個人身心健康，及犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

末查被告犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定相符，合於減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、另刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，本案被告雖與丙○○共同幫助乙○○施用毒品，要亦各負幫助責任，仍無適用刑法第二十八條之餘地（最高法院三十三年上字第七九三號判例意旨參照）。

況所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。

其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。

因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院八十八年度台上字第六二三四號判決意旨參照）。

而本案扣案安非他命十六包（合計淨重四十六點九公克）、行動電話二支（含0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一張），為丙○○所有、用以遂行其幫助乙○○施用安非他命之物，業據其供明在卷；

至扣案被告所有之行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張），則與本案無涉，爰不諭知沒收，附此敘明。

貳、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣，仍與丙○○共同基於販賣安非他命之概括犯意，先後於九十五年元月初（即農曆年前）某日、同年二月十六日、同年三月三十日下午三時許，由被告與丙○○以門號0000000000號或0000000000號行動電話與乙○○聯繫後，赴台北縣三重市○○路○段一二五巷五三號三樓乙○○之居所，以安非他命每半兩約新台幣（下同）三萬五千餘元之價格販賣予乙○○，並分別由丙○○或被告將安非他命送至乙○○所居住之建築物內，於同年二月十六日由被告單獨上樓收取價金三萬七千九百元，於同年月三十日下午三時許，則由丙○○行先收取部分價金八千元。

嗣於同年月三十日為警查獲乙○○後，丙○○與被告又持安非他命前往上址販賣予乙○○未遂之際，在上址樓梯間為警查獲，現場並扣得安非他命五大包、十一小包（共計淨重四十六點九公克）與行動電話0000000000號、0000000000號與0000000000號ＳＩＭ卡各一枚等物。

因認被告共同連續涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於警詢及偵查時供述在卷，並經證人丙○○、乙○○、劉健男於警詢及偵查時證述明確，復有扣案安非他命、行動電話ＳＩＭ卡等件為其論據。

四、訊據被告固不否認其與丙○○為男女朋友關係，丙○○有於如起訴書所載之時、地，交付安非他命予乙○○，復為警查獲扣案安非他命、行動電話ＳＩＭ卡等事實，惟堅決否認有何犯行，辯稱：伊於九十五年二月十六日有上樓向乙○○收取現金，但伊不知情，沒有販賣等語。

是本案之爭點即為：被告究竟有無與丙○○共同販賣、轉讓安非他命予乙○○、或幫助乙○○施用安非他命等犯行？本院自應就此加以審酌。

五、本院查：（一）按施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在（最高法院九十年度台上字第三一一五號判決意旨參照）。

（二）查證人乙○○曾有施用毒品前案紀錄，且於前開時、地為警查獲另案扣得之安非他命等情，為被告所供認，核與證人乙○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符，是乙○○確有施用甲基安非他命惡習，固堪認定。

（三）又證人丙○○因本案共同違反毒品危害防制條例案件，經本院調查結果，認證人丙○○係犯連續幫助乙○○施用安非他命，而以九十五年度訴字第一二七九號判決處有期徒刑三月確定等情，業據證人丙○○於本院審理時到庭結證明確，並有該案判決書附卷可稽，是證人丙○○確實基於幫助乙○○施用安非他命之犯意，受乙○○之委託，為其代購安非他命，以幫助乙○○施用安非他命等情，亦堪認定。

（四）而證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：是我跟乙○○認識，所以我幫乙○○一起買安非他命的事情，甲○○不知道。

購買安非他命都是我在聯絡的，甲○○根本不知道要跟何人拿。

甲○○應該不知道乙○○託我幫她購買安非他命的事情，因為甲○○都在三重市○○路乙○○住處的客廳坐，不然就都在車上等我，我每次都是去乙○○的房間說要一起合資購買安非他命的事情。

甲○○沒有每次都有去，因為我不願意讓甲○○碰安非他命的事情，所以我會叫她在客廳等，我再到乙○○的房間跟她講要買安非他命的事情，要在房間談是不想讓甲○○知道我要去買安非他命的事。

甲○○有看過乙○○，但是不熟，只有打過招呼等語。

是證人丙○○證稱被告未知悉其提供毒品予乙○○施用等情，核與被告所述內容大致相符。

（五）查被告固於警詢時供稱：我們去台北縣三重市○○路一二五巷五號三樓是去送東西，就是販賣安非他命毒品。

我跟丙○○去過四至五次，但我每次去我都在客廳；

我確實有用手機門號0000000000撥打給乙○○，是我幫忙我男朋友回電，有談到要購買毒品之事等語（見九十五年度偵字八一九三號卷第一三、一七頁）。

然被告於第二次警詢時即改稱：我沒有販賣毒品給乙○○，有去過四次沒錯，但我沒有送過毒品安非他命給她過，因都是我男朋友丙○○與他在房間談論，我並不清楚談論何事。

我曾有接過乙○○打給0000000000手機電話，但我接到都交給我男朋友，並不知有談論毒品情事等語；

嗣其於檢察官偵查時則供稱：我去的時候都在客廳，都是由丙○○和乙○○在房間談事情... ，警詢時說是去送東西、就是販賣安非他命，是警察要我這樣說的... ，我不知道丙○○要我收的錢是何錢，他只叫我去跟乙○○收錢等語（同上偵卷第一八頁、第八一頁）。

是被告於警詢、偵查中，對於是否知悉，甚或提供毒品予乙○○施用之事，前後供述顯然不一，是其上開不利於己之陳述，尚難遽採為對被告不利之證據。

（六）再證人乙○○雖於警詢、偵查中及本院審理時證稱：丙○○、甲○○即是販賣安非他命給我之人... ，因我無法行走，均由丙○○及甲○○送安非他命至我家門口，丙○○打電話給我說他叫他女朋友甲○○來，要我把錢給她，我就把錢給甲○○... ，該次甲○○沒有拿給我安非他命，安非他命是丙○○拿給我的等語（同上偵卷第七、八、七五頁）；

甲○○來過二次，第一次丙○○車子沒有地方停，他在樓下等，打電話給我說他女友甲○○要上來收錢，甲○○上來我有把錢交給他。

第二次三月三十日丙○○、甲○○一起上來，因為我那時無法行走，都在房間裡，丙○○把安非他命拿到我房問給我，甲○○沒有進房間。

第一次甲○○上來收錢時，他說他要收我跟阿鴻公家藥的錢。

我被警察查獲之後，我打電話給甲○○，甲○○說他現在人在醫院晚點再說，我跟甲○○說人家託我買二兩，甲○○說他手邊現在沒有這麼多，約只有一兩，後來甲○○回電給我說湊一湊有一兩多，晚一點再拿給我等語（見九十五年度偵續字第三一五號卷第一六頁）。

惟被告除否認曾與乙○○通過電話外，證人丙○○復證稱被告與乙○○並不熟識，都是其與乙○○聯絡，去乙○○房間商談購買安非他命之事被告都在客廳或車上，甲○○應該不知道等情，已如前述；

況乙○○既稱被告曾與其聯繫購買安非他命之事，但卻又稱安非他命均係由丙○○所交付，顯見被告未曾實際交付安非他命予乙○○，自難遽認有何販賣、轉讓或幫助乙○○施用安非他命情事。

另被告雖有於九十五年二月十六日，上樓向乙○○代收其與丙○○合資購買安非他命之款項，惟被告收取該款項之前，丙○○早已交付安非他命以幫助乙○○施用完竣，被告事後代收款項之行為，並非對乙○○施用毒品犯行施以助力，不足為被告不利之認定。

（七）另證人劉健男於警詢及偵查時證述向乙○○購買安非他命，核與本案無關，亦不足作為被告確有販賣、轉讓、或幫助乙○○施用安非他命之補強證據。

六、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足證明被告有何共同販賣、轉讓或幫助施用第二級毒品之犯行，被告辯稱伊沒有販賣等語，尚非無據，應堪採信。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所述之犯行，揆諸首揭說明，原應諭知被告此部分為無罪之判決，惟公訴人認此部分之事實，與前開論罪科刑部分之犯罪事實，有修正前刑法關於連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十條，修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 高文淵
法 官 饒金鳳
法 官 林鈺琅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 林蔚然
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。