臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,4145,20080523,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第4145號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 許瑞榮 律師
趙元昊 律師
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4171號），本院判決如下：

主 文

乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾肆年。

扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（總淨重捌肆點捌柒公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾肆包（總驗餘毛重伍拾點壹伍公克）均沒收銷毀之。

又扣案之研磨機壹台、分裝袋壹仟伍佰個、摩托羅拉牌行動電話機壹具（含其內0000000000號之SIM 卡壹張）均沒收之。

事 實

一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國（下同）82年6 月28日，經臺灣高等法院82年度上易字第1902號判處有期徒刑1 年6 月確定，復因賭博案件，經本院以82年度易字第3396號判處有期徒刑7 月，復經本院裁定其應執行有期徒刑1 年10月確定，甫於92年8 月10日縮短刑期執行完畢。

猶不知悔改，為供自己施用（惟起訴書誤載為「意圖販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命」，且乙○○另涉施用毒品部分，業經先後送觀察、勒戒及強制戒治期滿，再經板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第76號為不起訴處分在案），先於95年12月初某日（起訴書誤載為95年12月間某日起至96年2 月2 月下旬），在台灣地區不詳處所，向年籍不詳綽號「阿池」之人，購入總淨重84.87 公克以上之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及總毛重50.27 公克以上之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），惟自96年1 月8 日起，竟另基於販賣上開海洛因及甲基安非他命之意圖，先將上開尚未施用完畢之海洛因及甲基安非他命，分裝成20包及24包，再以其當時使用之摩托羅拉牌行動電話機（門號：0000000000號），自稱「阿全」對外聯絡，而欲將上開海洛因及甲基安非他命販賣予不特定之人，而持有之。

嗣於96年2 月3 日19時35分許，在其臺北縣三重市○○街55巷92號住處內，為警持票搜索查獲上情，並在上開住處內扣得乙○○所有上開海洛因20包（總淨重84.87 公克，空包裝總重11.55 公克，純度41.08%，總純質淨重34.86 公克）及甲基安非他命24包（總毛重50.27 公克，惟因鑑析用罄0.12公克，總驗餘毛重50.15 公克）、研磨機1 台、分裝袋1500個及摩托羅拉牌行動電話機1 具（含其內0000000000號之SIM 卡1 張）。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠被告乙○○之警詢筆錄中自白部分：辯護意旨略以被告在警詢時，遭警方以欲將其母一併偵辦為由，脅迫被告同意在夜間接受詢問，並做出與事實不符之陳述，又在警詢過程中並未全程錄音，且一再切斷錄音帶等情，該程序顯不合法云云置辯。

惟按刑事訴訟法第100條之2 雖有準用同法第100條之1第1項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

又按犯罪嫌疑人之陳述倘屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，此最高法院94年度台上字第6022號判決著有明文。

經查：證人即員警甲○○於96年2 月4 日對被告詢問時，雖有全程錄音，但其中有因被告毒癮發作而中斷錄音乙情，有證人甲○○到庭結證明確（見本院97年4 月17日審判筆錄第5 頁）；

又在警詢過程中，係由甲○○詢問，丙○○記錄，且被告於警詢開始原僅承認有施用毒品，然於甲○○提示並朗讀監聽譯文予被告之後，被告始承認其有涉及販賣毒品罪嫌等情，業經證人甲○○到庭結證明確，核與證人丙○○出庭證述警詢過程部分內容之情節相符（見本院97年4 月17日審判筆錄第4 至10頁），是警方查獲被告後，於製作筆錄時，並未以將被告母親一併移送為由，脅迫被告承認其犯行；

再被告於檢方偵查中明白表示警詢筆錄皆為實在，並無任何人強迫其承認犯行，其看過筆錄才簽名等語明確，有被告96年2 月4 日偵訊筆錄在卷可稽。

是本件被告之警詢過程雖有全程錄音，惟該錄音卻有中斷情形而未盡符合法定程序之情形，茲審酌本件警方違背該法定程序之情形，係因被告毒癮發作而中斷，顯然警方之主觀意圖、客觀情節皆非重大，又因被告毒癮發作始中斷錄音，並未有侵害被告之權益，且本罪所涉犯行係最重可處無期徒刑之重罪，顯見該行為所生之危害相當重大，暨以本件係因被告毒癮發作而中斷錄音之情況，若此時禁止使用該證據，對於抑制違法蒐證之效果亦不大，爰本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，應認被告之警詢筆錄有證據能力，是被告前揭所辯不足採之。

㈡被告乙○○之偵訊筆錄中自白部分：被告辯稱警方將伊移送檢方前，又再次以一併移送伊母親偵辦為由，脅迫伊不得翻供云云。

按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

經查：本件被告於警詢時，並未受到脅迫乙情，已如前述，更遑論警方要將被告移送檢方偵辦之際，何來再去脅迫被告之理；

況且證人甲○○、丙○○2 人於本院審理時亦均堅決否認有以一併移送伊母親偵辦為由，脅迫伊不得翻供等語在卷，而被告於96年2 月4 日檢察官偵訊時，亦坦承伊於警詢時所陳述皆屬實在，並無任何人強迫伊承認任何事情，伊係看過筆錄才簽名等語明確，有96年2 月4 日之訊問筆錄在卷可查，是被告偵訊筆錄中之自白具有任意性，至為灼然，揆諸前揭法條規定，被告於偵訊時之自白應認具有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具有證據能力不致侵害當事人權利，而具有相當性者，同具證據能力。

查被告及辯護人對於證人陳朝根於警詢時及偵查中之供述，海洛因20包，甲基安非他命24包，研磨機1台，分裝袋1500個，摩托羅拉牌行動電話機1 具（含其內0000000000號之SIM 卡1 張），搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，查獲現場照片15幀，法務部調查局（海洛因）鑑定書、內政部警政署刑事警察局（甲基安非他命）鑑定書、通聯查詢單、電話通話譯文等各1 份，既均不爭執證據能力，亦無證據證明該等正具有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外之言詞、書面供述及文書證據，具有相當之可信性，依據及類推前述「同意性」之傳聞法則例外規定，應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○固坦承就上揭犯罪事實中，其所有而被警查獲扣得之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，係為施用毒品之目的，向綽號「阿池」之人所購得，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，辯稱伊從未想要販賣海洛因及安非他命，也沒有賣過，伊有正當生意在做，跟本不會去販毒云云。

經查：㈠前揭犯罪事實業經被告於警詢及偵訊時，坦承在案，被告雖於審判中翻異其詞，惟衡諸被告於警詢及偵查中所述內容，核與電話通聯譯文中所顯示被告意圖販賣海洛因、甲基安非他命部分之情節相符，復有扣案之海洛因20包，甲基安非他命24包，研磨機1 台，分裝袋1500個，摩托羅拉牌行動電話機1 具（含其內0000000000號之SIM 卡1 張），搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表各1 份，查獲現場照片15幀，法務部調查局（海洛因）鑑定書，內政部警政署刑事警察局（甲基安非他命）鑑定書，通聯查詢單及電話通話譯文各1 份附卷可稽，是應認被告於95年12月初某日，為供自己施用，而購入並持有上開海洛因、甲基安非他命後，惟後自96年1 月8 日至22日期間內，另基於販賣之意圖，由施用上開海洛因、甲基安非他命之犯意，轉為意圖販賣而持有上開海洛因、甲基安非他命等情，足堪採信。

㈡辯護意旨雖以：該扣案之上開海洛因、甲基安非他命係被告為供自己施用；

扣案之1500個分裝袋部分，則係因被告在做飾品生意才會有大量之分裝袋，又該分裝袋亦係供被告自己外出時，攜帶需要施用的毒品所用；

扣案之研磨機部分則係因被告向他人購買毒品時，必須先加以研磨方能吸食；

監聽錄音帶及譯文部分，因該扣案之毒品係被告於96年2 月3 日19時35分為警查獲前2 、3 天時向綽號「阿池」之男子所購買，而監聽譯文之時間係96年1 月8 日至同年1 月22日，是並無任何毒品可以證實被告在監聽譯文之時期，有任何販賣毒品之意圖云云置辯。

惟查：⒈被告為警查獲時，已施用毒品成癮乙情，業經板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第76號為不起訴處分書認定在案，再佐以被告於審理中坦承其於偵訊時，有毒癮發作之情況（見本院卷97年4 月17日審判筆錄第12頁），自堪採信。

次查被告於警詢時先自白其於95年12月初開始販賣毒品，後再提及其毒品來源為綽號「阿池」之男子乙情，有被告於96年2 月4 日之警詢筆錄在卷可證（見偵查卷第122 頁），是雖被告於審理中否認有何販毒行為，亦無其他證據可資證明被告有於95年12月初為販毒之行為，惟被告既已施用毒品成癮，已如前述，再觀之被告於96年2 月3 日為警查獲時，被告所持有之毒品僅剩海洛因98公克、甲基安非他命49.6公克等事實，由此當足以推斷，被告於95年12月間迄96年2 月3 日為警查獲時為止，應已向綽號「阿池」之男子購入並持有數量不詳（惟至少有前揭被警查獲時即96年2 月3 日19時35分許所扣得毒品數量以上）之海洛因及甲基安非他命。

是辯護人前揭所辯該扣案毒品係被告為警查獲前2 、3 天所購入云云，實不足採信。

⒉又查被告於92年8 月12日起開始使用行動電話號碼0000000000號乙情，業經被告於96年2 月4 日之偵訊時坦承在案（見偵查卷第94頁），並有通聯查詢單1 紙在卷可查，自堪信為實。

再查被告於96年1 月8 日起至22日期間，使用該0000000000號之行動電話號碼，分別於下列時間、不詳處所對外聯絡販賣毒品事宜，包括：96年1 月08日19時29分05秒「被告請其母親把『那個』拿給綽號老鼠者等情」、96年1 月09日13時24分41秒「被告與電話0000000000討論0.2 加0.1 ，變成0.3 等情」、96年1 月9 日15時23分33秒「被告與電話0000000000討論1 包毒品之重量從0.2 到0.3 ，在到0.9 ，並談及可能是秤子之問題等情」、96年1 月11日21時42分40秒「電話0000000000向被告要冰的」、96年1 月11日22時1 分37秒「電話0000000000跟被告討論，要求被告給他自己親自用的『感冒藥』」、96年1 月11日22時3 分55秒「電話0000000000向被告要求拿上次那種糖仔，並要求拿硬的一些過來，被告允諾」、96年1 月11日22時5 分6 秒「被告請他母親拿1 包軟的、2 包粗粗的那個給電話0000000000及阿毛」、96年1 月11日22時19分5 秒「被告向電話0000000000表示硬的軟的都有」、96年1 月11日22時32分51秒「被告與電話0000000000討論軟的一個，硬的一半等情」、96年1 月14日11時18分10秒至39秒「電話0000000000要向被告拿毒品」、96年1 月14日13時22分0 秒至50秒「被告與000000000 討論到阿榮拿給被告毒品時的價錢問題」、96年1 月14日22時1 分38秒至59秒「被告向電話0000000000詢問要不要拿毒品，對方承諾，又電話0000000000向被告要求購買『藍根』，被告允諾一個3 仟5 』等情」、96年1 月15日22時30分23秒至32分6 秒「電話0000000000向被告要求拿軟的2 泡」、96年1月16日19時32分19秒至35分1 秒「電話0000000000向被告詢問有無『查埔』，以及價錢等情」、96年1 月17日10時27分13秒至28分59秒「被告與電話0000000000討論1 兩、2 兩的毒品交易」、96年1 月18日2 時29分49秒至31分48秒「被告與電話0000000000討論買賣毒品以及賺多少利潤等事宜」、96年1 月22日12時55分51秒「電話0000000000向被告要約購買『女的』4000元」、96年1 月22日14時33分34秒「電話0000000000向被告買41，7000元，以及1 兩8 萬的毒品」、96年1 月21日21時35分21秒「電話0000000000與被告討論硬的買賣事宜」、96年1 月19日22時37分29秒「電話0000000000欲向被告買那個（指毒品），被告允諾」、96年1 月19日14時14分12秒「電話0000000000欲向被告購買兩張（指2000元之毒品），被告允諾」、96年1 月19日17時6 分16秒與20時10分20秒「電話0000 000000 欲向被告購買軟的，被告允諾」、96年1 月18日3 時34分19秒「電話0000000000欲向被告購買軟的，被告允諾」、96年1 月18日23時25分15秒「0000000000欲向被告購買軟的，被告允諾」、96年1 月18日22時42分54秒「電話0000000000綽號天使之人與被告討論毒品事宜」、96年1 月18日23時21分47秒「被告向0000000000欲向被告購買毒品，被告回答查埔、查某都有」等情，有上開電話通話譯文表1 份附卷可稽（見臺灣澎湖地方法院檢察署偵查卷第15頁至第38頁）；

被告復於偵訊時，陳述該監聽譯文內提到的「軟的」、「女的」是海洛因，「硬的」、「糖果」、「男的」是安非他命等語明確（見偵查卷第95頁），是堪認被告於96年1 月8 日至22日期間內，確有販賣上開海洛因、甲基安非他命之意圖等情，至為灼然，則辯護人前揭所辯：被告購入毒品、研磨機及大量分裝袋之目的，僅為供己施用毒品所用云云，自不足採信，應認被告於95年12月初雖為自己施用購入上開海洛因及甲基安非他命，惟自96年1 月8 日至22日期間內，則另基於意圖販賣而持有上開海洛因、甲基安非他命。

㈢又公訴人以被告於95年12月間某日至96年2 月下旬，在台灣地區某不詳地點，向「阿池」購入上開海洛因及甲基安非他命時，係「意圖販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命」云云（惟起訴書論罪法條則為毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌），不僅業據被告堅決否認在卷，並辯稱其係為供自己施用，始一次購入上開海洛因及甲基安非他命等語在卷，且被告於本件遭警查獲後，亦確有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，遭先後送觀察、勒戒及強制戒治，再經板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第76號為不起訴處分在案，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可稽，是在查無其他任何積極事證為憑之情況下，自難僅憑被告一度於警詢及偵查中自白過其販賣海洛因、甲基安非他命給「劉春金」、「黑仔」、「婷婷」等人云云，即認被告於上開時地確係基於營利之意圖，而向「阿池」購入上開海洛因、甲基安非他命，附此敘明。

㈣綜上所述，本件事證業臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪。

被告同時意圖販賣而持有上開海洛因、甲基安非他命，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

又被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於82年6 月28日，經臺灣高等法院82年度上易字第1902號判處有期徒刑1 年6 月確定，復因賭博案件，經本院以82年度易字第3396號判處有期徒刑7 月，復經本院裁定，更定其應執行有期徒刑1 年10月確定，甫於92年8 月10日縮短刑期執行完畢，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可佐，而被告復於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟毒品危害防制條例第5條第1項之法定本刑「無期徒刑」部分，則依法不得加重）。

爰審酌被告本件犯罪之動機、手段、目的、持有上開海洛因及甲基安非他命之數量、所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

扣案之上開海洛因20包（總淨重84.87 公克）、甲基安非他命24包（總驗餘毛重50.15 公克），分別為第一級與第二級之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應宣告沒收銷毀之。

又扣案之上開研磨機1 台、分裝袋1500個、摩托羅拉牌行動電話機1 具（含其內0000000000號之SIM 卡1 張），均係被告所有而供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之。

至於扣案之帳冊1 本、現金新台幣18萬800元，雖經本院認定係屬被告所有在案，惟並無證據足資認定該扣案物與被告犯本罪有何關連，自無庸一併對之宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 戴嘉清
法 官 陳信旗
法 官 林晏鵬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官 陳映孜
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。