臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,4300,20080509,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第4300號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
選任辯護人 楊珮琪律師
景玉鳳律師
被 告 甲○○
選任辯護人 黃儁怡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵續字第五五七號），本院判決如下：

主 文

辛○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；

扣案之行動電話貳具（含門號0000000000號、0000000000號通話卡各壹張）沒收之；

販賣第二級毒品所得現金新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月，減刑為有期徒刑肆月，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號通話卡壹張）沒收之。

應執行有期徒刑捌年貳月。

甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。

扣案之行動電話貳具（含門號0000000000號、0000000000號通話卡各壹張）沒收之。

事 實

一、辛○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第3428號判處有期徒刑3 年1 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度簡上字第559 號分別判處有期徒刑6 月及4 月，並定應執行刑為有期徒刑9 月，以上宣示之有期徒刑分經減刑為3 月及2 月，並與前開宣示之有期徒刑3 年1 月合併定應執行刑為有期徒刑3 年4 月確定。

其再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第3049號判處有期徒刑6月確定；

復同因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院96年度易字第442 號判處有期徒刑7 月確定，以上宣示有期徒刑分經減刑3 月及3 月15日，並定應執行刑為有期徒刑6 月，嗣與前開定應執行刑之有期徒刑3 年4 月接續執行，現仍執行中。

甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2709號為不起訴處分確定（以上於本件均不構成累犯）。

二、辛○○基於販賣第二級毒品之概括犯意，連續為下列行為：㈠於民國95年5 月至6 月期間內，先後兩次利用其所有而持用門號為0000000000號之行動電話，與丙○○所使用門號為0000000000號行動電話聯繫達成買賣安非他命之合意後，即在臺北縣板橋市○○路某撞球店內見面，每次均以4000元之價格出售第二級毒品安非他命乙小包（重約1公克）予丙○○。

㈡辛○○承上開概括犯意，並與女友甲○○基於共同犯意聯絡，因甲○○於95年6 月15日20時許在其位於臺北縣五股鄉某處之居所與其友人打牌時，知悉某真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年男子欲購買安非他命，甲○○遂以其所持用之門號為0000000000號之行動電話聯繫撥打辛○○所持用之前開行動電話而與之聯繫，經詢問不同數量之安非他命之各別價格後，即議定以17000元之價格出售安非他命3公克，並約定由辛○○於半小時後送至甲○○與「胖胖」所在之上開處所交貨，該名綽號「胖胖」之男子並即行交付欲購買安非他命之價金17000元予甲○○，惟嗣「胖胖」因久候辛○○未到，遂取消毒品交易而取回前述款項，致該次安非他命之交易未完成而未遂。

三、辛○○於95年6 月14日23時許，因其有施用毒品習慣之國中同學田閎仁以所使用之門號0000000000號行動電話與辛○○使用之上開行動電話聯繫，請求辛○○免費提供安非他命，辛○○乃基於轉讓第二級毒品之犯意同意田閎仁之請求，於翌日凌晨某時在臺北縣板橋市○○路附近某處，將重量約為0.01公克之第二級毒品安非他命無償贈予田閎仁而為轉讓。

四、嗣警依通訊監察所得，於95年6 月17日16時許，持搜索票在臺北縣板橋巿長江路與吳鳳路口，對辛○○之身體實施搜索，當場起出第二級毒品安非他命1 小包（淨重0.3 公克）、電子磅秤1 具、行動電話2 具等物（分別搭配行動電話門號0000000000號及0000000000號SIM 卡）及現金5,500 元；

再前往辛○○位於臺北縣板橋巿吳鳳路68號4 樓頂樓加蓋住處搜索，於在場之甲○○身上扣得安非他命分裝管1 支而查獲上情。

五、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案事實認定所採證據方法之證據能力說明：㈠被告辛○○警詢、被告甲○○警詢及偵查筆錄部分：被告辛○○、甲○○辯稱其警詢筆錄係因目睹證人乙○○遭警毆打而配合警方製作，另被告甲○○復辯稱偵訊筆錄之記載與事實不符，應無證據能力云云。

惟其等警詢筆錄之製作過程業經證人即臺北縣政府警察局板橋分局警員己○○、戊○○到庭具結證稱並無強暴脅迫等情屬實（詳後述），再經本院審理時當庭勘驗被告甲○○偵查錄影光碟（參本院卷第169 頁），觀諸該偵查訊問內容，與卷附偵查筆錄所載要旨相符合，並無不一致之情。

且被告二人自始至終未曾主張其等本人於警詢或偵訊時有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正取供情事，應認均係本於任意性而為之供述，有證據能力。

㈡被告甲○○警詢供述及其偵查中就被告辛○○犯行部分以證人身分所為之證述，及證人丙○○與田閎仁偵查中之證述：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」

，旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

是被告甲○○及證人丙○○、田閎仁上開筆錄對於被告辛○○犯行部分，如有刑事訴訟法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，自得作為證據，非謂其警詢、偵訊筆錄為審判外之陳述，一律視為無證據能力。

查被告甲○○於警詢及偵查中所為之陳述、證人丙○○於偵查中之陳述均與審判中所言不符，然其等之陳述並無欠缺任意性之情事，且與通訊監察資料所示事實相符，與審判中陳述相比較，應具有較可信之特別情況（詳後述）；

而被告辛○○不爭執證人田閎仁偵查中所述，且此與上開通訊監察資料所示事實亦合致，復為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2等規定，得為證據。

㈢記錄被告辛○○於95年4 月至6 月之期間內，利用其所持用0000000000號行動電話撥打至被告甲○○使用0000000000號行動電話、撥打至證人丙○○所使用0000000000號行動電話、撥打至證人田閎仁0000000000號行動電話通聯情形之通訊監察譯文，其中有關交易毒品之陳述內容即為構成犯罪之事實，核其陳述內容本身之性質並非傳聞證據，而係被告本人於審判外之陳述，不受刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據排除法則之拘束。

又該等通訊監察譯文所載內容亦經被告二人於本院審理時確認為其等當時所為對話無誤（參本院卷第50頁），另上開通訊監察譯文復係警察依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所核發之95年丁○榮寒聲監續字第622 號通訊監察書執行通訊監察所得之證據，有通訊監察書在卷可佐，無違法取證之瑕疵，自得為證據。

二、犯罪事實之認定：㈠訊之被告辛○○對於上揭時地經田閎仁請求而無償贈與安非他命予田閎仁之事實自白不諱，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱未曾販賣毒品予丙○○，而伊原係欲與甲○○共同購買安非他命，由伊洽問可為購買之管道，然嗣後無法買得，另伊並不認識胖胖，當時甲○○告知表示胖胖也要一起買，甲○○在電話雖提到很多價錢，伊不知是哪一個，警察扣獲之毒品及物品除磅秤外，均為伊所有，然安非他命係供自己施用的，電話是平常使用，現金五百元為自己所有，均與毒品無涉云云。

被告甲○○則辯以當時是辛○○說是要找「胖胖」一起購買安非他命，經伊轉詢「胖胖」而獲同意後，其遂與辛○○及胖胖欲共同向他人合買安非他命，通話當日一開始是胖胖問價錢，並要求打電話問辛○○安非他命之價錢，然伊並未收到「胖胖」交付之17000元，辛○○嗣後亦未前來交付安非他命來，「胖胖」即行離去云云。

㈡經查：⒈被告辛○○轉讓安非他命予田閎仁部分：被告辛○○如事實欄三所示無償贈與田閎仁安非他命而為轉讓之事實，業據被告辛○○自白不諱在卷，核與證人田閎仁於偵查中之證述相為合致（參臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第557 號第177 頁至第178 頁），堪信被告辛○○上開自白與事實相符。

此外，復有被告辛○○及證人田閎仁間就上開轉讓毒品所為之95年6月14日、15日通訊監察譯文、和信電訊公司行動電話門號0000000000號使用者資料各乙份存卷可稽（參臺灣板橋地方法院檢察署95年度監續字第622 號卷第79頁至第80頁），是以此部分犯行事證已臻明確，足為認定。

⒉被告辛○○出售安非他命予丙○○部分：⑴被告辛○○於95年5月、6月期間，先後兩次利用其所有而持用門號為0000000000號之行動電話，與丙○○所使用之門號為0000000000號行動電話聯繫達成買賣安非他命之合意後，即在臺北縣板橋市○○路某撞球店內見面，而均以4000元之價格出售第二級毒品安非他命各乙小包（重約1公克）予丙○○，此事實業據證人丙○○於偵查中供述明確（參95年度偵續字第557號偵查卷第181頁、第182頁）。

雖被告矢口否認有此犯行，並以前開情詞置辯，而證人丙○○於本院審理中亦改異前供而附和其詞，稱上開偵查中不利被告之陳述係因時受被告辛○○之委託幫忙購買模型，然辛○○時常積欠價款，又曾因不滿伊要求清償欠款而指示他人打傷伊並砸車子，伊因而心生不滿，乃向檢察官為不利被告之虛偽陳述云云。

，惟：①證人丙○○於偵查中所為上開向被告購買毒品之供述，就其購買之時間、交易地點、價額、數量等重要內容，均敘之甚詳，與一般憑空捏造杜撰者僅能為空泛陳述之情形顯然有別。

再者，證人丙○○在本院審理時雖陳稱與被告辛○○係經由友人介紹認識，惟認識後很少聯絡，不會每個月聯絡，久久聯絡1 次打個2、3 通電話，每個月沒有聯絡幾次云云（見本院卷第151 頁、第156 頁）；

然卷存其所持用門號為0000000000號之行動電話與被告辛○○持有之上開行動電話間在95年4 、5 月間之通訊監察譯文，業經被告辛○○及證人丙○○確認為其等間之對話內容無訛，觀之上開通話內容，其二人於4 、5 、6 月份通聯之次數甚為頻繁（見臺灣板橋地方法院95年監續字第622 號卷第11頁、第24頁、第27頁、第29頁、第48頁、第52頁、第61頁、第64至66頁、第74 頁） ，此與其在本院所證稱很少與被告聯絡云云顯有不符而非屬實，其在審理中之證述憑信性即足存疑。

則其在本院審理時突為改異前詞，否認上開偵查中不利被告供述之真實性，而在本院審理中改為有利被告之供述，其審理中之證述是否屬實，亦非無疑。

②再細繹上開通信監察譯文，證人丙○○與被告辛○○於95年5月8日23時40分42秒，有如下之對話內容：「Ａ（即被告辛○○）：我等一下要回去我家裏剩一個，我現在在等東西‧‧‧你朋友要多少‧‧‧我回去還要分。

Ｂ（即證人丙○○）：一千塊（笑）‧‧‧慢慢來‧‧‧」（參95年度聲監續字第622號監察卷第66頁）；

於95年5月9日凌晨1時53分5秒，有如下之對話內容：「Ａ（即被告辛○○）：我現在有一條路，比你還好。

Ｂ（即證人丙○○）：東西三浦路（即樣品之日語說法）先拿給我看嘛。

Ａ：半個3萬7。

Ｂ：你樣品先拿來給我看‧‧‧誰的東西，他那裏現在有嗎？Ａ：有。

Ｂ：現有我回去拿錢ㄚ。

Ａ：等一下。

Ｂ：誰的？Ａ：阿彬啊。

Ｂ：拿樣品來試。」

（見95 年度聲監續字第622號監察卷第67頁、第68頁）。

雖證人丙○○於本院審理中，證稱上開通話內容係兩人之間有關模型及道具彈相互買賣之對話，被告辛○○所稱半個三萬七是指組裝的艦隊模型，半個可能是指模型的一半，通訊內容中所稱要回去拿錢，是要拿錢跟被告辛○○買模型，模型價格約十幾萬元，買來要轉賣他人云云（見本院卷第151頁至第159頁）；

然經本院當庭質以究係購買何種廠牌之模型時，證人丙○○卻一無所知（參本院卷第一百五十七頁），苟真如證人丙○○所述其二人上開通話所言係有關如此價昂之模型，且又欲轉售他人，證人丙○○自必對該模型之相關資料知之甚詳，焉有連模型廠牌亦為不知之理？此與常情已有相悖，況船艦模型之單位量詞如何能以「半個」計算？此與事理亦有所違。

再者，證人丙○○於本院同日審理中，原稱係被告辛○○叫伊幫忙購買模型，嗣經提示卷存通訊監察譯文供其觀覽後，又改稱係要拿錢向被告辛○○買模型，前後所述反覆不一，尤見其匿飾之情切，其此部分所述尤難認屬實。

又按毒品交易因係法所不許並經政府嚴為查緝之行為，買賣雙方在談論之際多以隱晦之詞語為之，此為社會周知之並為本院職務上已知之事實；

上開通話內容語意隱晦，以其所述交易物品之量詞（如半個等）、待分裝之情形、先提供樣品及價格甚昂等情形，實與一般買賣交易有別，反與毒品交易之情形較為吻合，而與證人丙○○偵查中所為不利被告之證述若合符節。

是證人丙○○在本院所稱係因債務糾紛而與被告有所過節，乃向檢察官為不利被告之不實陳述乙節，即難信為真實。

綜上各情相互以參，已堪認證人丙○○於審理中改異前詞所為有利被告之證述，應係為刻意迴護被告之不實陳述，而應以其偵查中所為之證述較可採信。

此外復有遠傳電信股份有限公司行動電話門號0000000000號使用者資料、被告辛○○與證人丙○○間就上開毒品交易所為之通訊監察譯文可為佐據（參臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第557號第80頁至82頁、第132頁）。

是以此部分事實亦為事證明確，堪以認定。

又公訴人起訴事實就被告辛○○販賣安非他命予丙○○之次數載為2次至3次，此固係依證人丙○○於偵查中所稱於95年5至6月間向被告辛○○購買安非他命2、3次之證述為據所致；

然此次數並非具體明確，本於「罪疑唯輕」之法則，應從輕認定被告辛○○在上開期間內販賣安非他命予丙○○之次數為2次，逾此部分尚屬不能證明。

⒊被告辛○○與甲○○共同出售安非他命與綽號「胖胖」未遂之部分：⑴被告甲○○於95年6月15日20時許，在其位於臺北縣五股鄉某處之居所與其友人打牌時，因有某真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年男子欲購買安非他命，被告甲○○遂以其所持用之門號為0000000000號之行動電話撥打被告辛○○所持用之前開行動電話而與之聯繫，經詢問不同數量之安非他命之各別價格後，即議定以17000元之價格出售安非他命3公克，並約定由被告辛○○於半小時後送至甲○○與「胖胖」所在之上開處所交貨，該名綽號「胖胖」之男子並即行交付欲購買安非他命之價金17000元予被告甲○○，惟嗣「胖胖」因久候辛○○未到，乃取消交易而取回前述款項，致該次安非他命之交易未完成等情，業據證人即共同被告甲○○於警詢供述明確，並在偵查中結證屬實（見臺灣板橋地方法院95年度偵字第15294號卷第22頁至第26頁、第57頁至59頁），復有被告辛○○與甲○○間就上開毒品交易商議數量、價格與交貨地點之通訊監察譯文存卷可參（參臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第95頁）。

被告辛○○與甲○○雖均否認有此犯行，並分別以前開情詞置辯；

被告甲○○亦於本院審理中翻異前詞，附和被告辛○○前開與「胖胖」合資購買毒品之辯詞，惟：①被告甲○○於95年6月15日20時48分14秒至21時16 分09秒止，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告辛○○所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為：「Ａ（即被告甲○○）：他說8克多少，Ｂ（即被告辛○○）：4萬6。

Ａ：3克ㄋ？Ｂ：3克17好了。」

、「Ｂ：你要拿多少？Ａ：他說1萬5...8克算多少？Ｂ：4萬7。

Ａ：你說3克多少？Ｂ：1萬7。

Ａ：你多久過來，順便帶球‧‧‧。

Ｂ：要多少？Ａ：三個。

Ｂ：錢ㄋ？Ａ：在我這。

Ｂ：好。」

（參臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第557號卷第95頁）。

證人甲○○於警詢及偵查中，已就上開對話內容詳細說明其真意係指甲○○之朋友（即胖胖）詢問安非他命價格，其因不知行情而電詢被告辛○○，「8克4萬6」即指8公克安非他命新臺幣4萬6千元，「3克17」指3公克安非他命新臺幣1萬7 千元，當時並已向綽號胖胖之友人收取1萬7千元之購買安非他命價款等情明確（參95年度偵字第15294號偵查卷第24頁、第25頁、第59頁、第98頁）。

則其於本院審理中改異前詞，否認上開警詢、偵查中之供述，其辯詞之真實性已非無疑。

②被告辛○○於本院審理時辯稱當時伊與甲○○要一起買安非他命，甲○○要伊去問，但後來買不到，伊不認識綽號「胖胖」之成年男子，甲○○說「胖胖」也要一起買云云（見本院卷第49頁），然被告甲○○則辯以一開始是「胖胖」問其價錢，「胖胖」要其打電話問辛○○安非他命價錢，因為是辛○○找「胖胖」一起買安非他命，辛○○告知要跟「胖胖」一起買毒品，其便轉告「胖胖」而經「胖胖」允諾，「胖胖」並非要向辛○○購買安非他命，是他們要一起合買云云（參本院卷第50頁）。

由被告二人上開在本院所為之供述，對於究為「胖胖」邀被告辛○○一起購買，抑或被告辛○○主動尋找「胖胖」合資購買，二人所述互為出入，苟其等所述合資購買毒品乙事屬實，何以就同一事實竟有互為扞格之相異供述？其二人此部分之辯詞已足存疑。

再者，上開通訊監察譯文內容，係由被告甲○○向被告辛○○發話詢問價格之對話，其內容並未提及「胖胖」其人，並而被告辛○○於此通電話聯繫之前亦不認識「胖胖」之男子，此為被告兩人是認在卷（見本院卷第49頁、第50頁、第118頁、第119頁），則何以被告辛○○會委由被告甲○○要找「胖胖」其人一起合買安非他命？而被告辛○○辯稱係甲○○告知「胖胖」之男子要合買云云，然被告甲○○卻稱係辛○○告知其要跟「胖胖」一起買，兩人供述亦完全相左。

又被告甲○○於審理中否認知悉上開通訊監察譯文中之「3克17」之意，則若其所辯代為詢問毒品價格之情為真，何以未再詳究具體細節即終止對話（見本院卷第11 3頁、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第557號第95 頁），此亦與常理相違至鉅。

是就上開被告二人於審理中之供述內容互核審究，實存有諸多矛盾與不合常情之處，渠等前開所辯，即難信為真實。

③至被告甲○○於本院審理時，否認業已收受前開綽號「胖胖」之成年男子購買毒品之代價17000元，並以綽號「胖胖」之男子將錢放在桌上，「胖胖」未告知錢在桌上，不過伊有看到云云置辯。

惟前開款項已由被告甲○○收受乙節，業據被告甲○○於警詢、偵查中供述甚明，復有前開通訊監察譯文內容所示：「Ｂ（被告辛○○）錢ㄋ？Ａ（被告甲○○）在我這...」等其等所為之審判外陳述可為佐據。

另前揭偵查中之訊問光碟業據本院審理時，當庭勘驗確認筆錄記載與其當時之陳述相符（參本院卷第169頁、第184頁至第191頁），足認偵訊筆錄之記載係依被告甲○○當時所為陳述之內容而為紀錄，益證被告甲○○詢問被告辛○○關於安非他命不同數項之價格，雙方並以3克安非他命代價17000元議定後，已收受綽號「胖胖」所交付購買安非他命之價金無訛。

是被告甲○○於審理中所為相異之陳述，核與上開調查結果不符，自無可採。

④審度被告甲○○於警員查獲而尚未就此部分查明任何具體案情之下，對於上開通訊監察譯文卻仍具體詳細指明前因後果，苟非確有其事，衡情常人在出於自由意志之情況下，均不至於供述對自己不利之情事。

而其經移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問時，亦為與警詢相同之供述，而無任何保留性陳述，且其於警詢、偵查中並無受不法取供或其他任何外力壓迫或抑制其意志之情事，此經被告甲○○於本院審理時自陳甚明（見本院卷第51頁），亦足認其是項供述係出於自由意志任意為之，復與前開通訊監察譯文之內容相吻合，自堪認其前開警詢、偵查中之供述與事實相符，而其於審理中所為辯解，諒係嗣後圖卸之詞，委無可採，應以先前之供述為可採信。

又被告辛○○、甲○○辯稱係因見證人黃堯仁遭警毆打，始配合警方製作警詢筆錄云云（見本院卷第119頁），此等事項業據證人即臺北縣政府警察局板橋分局警員己○○、戊○○到庭具結證稱並未毆打乙○○，被告甲○○之警詢筆錄係由其邊答，而證人己○○邊打字等語（見本院卷第159頁至第165頁）。

查證人己○○、戊○○與被告等人並無宿怨，應無甘冒偽證罪刑責風險而設詞構陷之理，是被告所辯既乏事證可佐，且所稱因見乙○○遭毆打而為承認之供述云云，亦僅屬其內心動機事項，而不移異其等本人自己之供述係出於自由意志任意所為之情形，自不影響其證據能力。

⑵綜上各情，已堪認被告二人在本院審理時改異前詞，係屬虛偽不實，應以被告甲○○於警詢、偵查中所述較可採信，此外，復有扣案之行動電話2具（分別搭配行動電話門號0000000000號及0000000000號SIM卡）可為佐據，被告二人前開犯行堪以認定。

⑶按販賣第二級毒品罪之主要構成要件行為，包括買賣雙方對毒品買賣價格及數量之合意與毒品及價金之交付行為。

本件依被告甲○○上開警詢及偵查之供述，雖僅謂其係代「胖胖」向被告辛○○詢價購買云云，然其既於向辛○○詢明價錢後，有收取「胖胖」所交付欲購買安非他命之價金，而實際參與辛○○與「胖胖」安非他命買賣過程中磋商及收取價款之行為，此實已足證被告甲○○與辛○○具販賣安非他命之犯意聯絡，由辛○○居於買賣洽商之主導地位，被告甲○○則擔任接洽連繫買主與收取價款之構成要件行為，並非僅有幫助犯罪之意思而已。

⒋又本件雖乏關於被告所出售丙○○與所欲出售綽號胖胖之成年男子之安非他命原購入價格之事證，而無從自售出價格與購入價格之價差而查考本件是否基於營利之目的而為之交易。

惟本件丙○○確係以價購之方式取得安非他命，而綽號胖胖者亦已將購買安非他命之代價交付被告甲○○，嗣因久候被告辛○○未至而未達成交易，然均非無償取得，已如前述。

又安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。

本件證人丙○○向被告辛○○價購安非他命業於偵查中證述屬實，而被告辛○○與綽號胖胖者，雖未交易成功，然於前開通聯之前並不相識，亦無深厚交情與密切往來，此為被告辛○○與甲○○二人分別在本院準備程序與審理中供陳一致，其等既無親誼或合作之密切關係，則被告若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險有價轉讓安非他命予他人之可能，足認被告係基於營利之販賣意圖而出售安非他命予上開二人。

⒌綜上所述，此部分事證亦臻明確，被告二人所為置辯，諒為事後圖卸之詞，無足採信，其等如事實欄二所載之犯罪事實足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：㈠按安非他命前經行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條 第1款）之禁藥管理，復於79年10月9 日以衛署藥字第9041 42 號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之化學合成類麻醉藥品管理，明定為管制藥品管理條例第3條之管制藥品（即藥事法第11條之管制藥品）；

前述禁藥管理雖未解禁，然依藥事法第1條第1項但書規定，其管理於管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。

嗣為防制毒品危害，維護國民身心健康，毒品危害防制條例業於87年5 月20日修正公布，自同年月22日起施行，除影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例之麻醉藥品中，具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中安非他命即經公告列管為第二級毒品。

則於毒品危害防制條例公布施行後，關於安非他命之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有、施用，均應適用毒品危害防制條例之規定，始與法規範目的相符。

至其立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，於法務部會同行政院衛生署共組之審議委員會報由行政院公告調整毒品分級、品項前，其修正均不致變更安非他命以第二級毒品列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之轉讓、持有、施用等行為之目的。

次按刑法及其施行法於94年1 月7 日修正，並自被告行為後之95年7 月1 日施行，另罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定配合刑法修正同時刪除。

依修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

。

上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第2條第1項所定之法律變更（最高法院83年度台非字第19 9號判決意旨參照）。

是本件自應就被告適用修正前後相關規定法律效果綜合比較後，依上開規定適用法律，並應依比較後之結果一體適用，不得就新舊法個別項目割裂適用（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。

茲比較說明如下：⒈按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，核被告辛○○所為，依其行為時之法律規定，係犯：⒈毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（贈送安非他命予田閎仁之部分）；

⒉同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（販賣安非他命予田閎仁之部分）；

⒊同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（販賣安非他命予綽號「胖胖」之成年男子未果之部分）。

被告甲○○所為，依其行為時之法律規定，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

公訴人雖係以被告甲○○涉犯幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌提起公訴，然經本院調查後認定被告甲○○與辛○○共犯販賣第二級毒品未遂罪刑，而正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題，自毋庸變更檢察官所引之起訴法條，併此敘明。

被告二人販賣前後及被告辛○○轉讓前後持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告辛○○與甲○○間就前開販賣安非他命予綽號胖胖者未遂之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告二人販賣安非他命予綽號胖胖者之部分已開始著手於販賣第二級毒品之行為，然未生交付所欲出售安非他命之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。

被告辛○○3 次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，雖其結果有既未遂之別，然就所犯二罪仍為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，從其中較重之既遂罪論以一罪，並加重其刑，惟所犯法定刑為無期徒刑之部分不得加重。

又被告辛○○係因受田閎仁之請求而被動贈與安非他命，顯係臨時起意所為，是其所犯上開販賣第二級毒品罪與轉讓第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒉而依刑法及其施行法於95年7 月1 日修正施行，及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定配合刑法修正同時刪除之相關規定，被告所涉前開論罪條文之構成要件與法定刑本身固無修改；

然罰金刑之最低額因刑法第33條第5款之修正，由原先經罰金罰鍰提高標準條例提高後之銀圓10（合新臺幣30元），再提高為新臺幣1,000 元，自以修正前之規定較輕。

又有關未遂犯得減輕其刑之部分，修法後僅將條文由原第26條前段移置於第25條第2項，其實質法律效果並無變更，僅屬文字之調整而非刑法第2條所指之法律變更，自無依該條規定比適用之餘地，而應逕為引用修正後之規定。

又查被告二人行為時之刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

嗣雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

然因被告等二人係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告等二人並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無比較新舊法律適用之必要。

另刑法修正後刪除第56條關於連續犯之裁判上一罪規定，則被告辛○○販賣第二級毒品既遂及未遂各1 次之犯行即應論以2 罪，各為刑之宣告後再合併定其應執行之刑，顯較修法前僅論以連續犯之一罪為重。

是就上開本件所涉各法律適用項目綜合比較結果，審酌被告行為縱予併科罰金，亦不適合為最低罰金刑之宣告，是以修法後之規定並無有利於行為人之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即刑法及其施行法於95年7 月1日修正施行前之規定，其適用內容如前所述，惟未遂犯減輕其刑之部分，應逕引修正後之刑法第25條第2項條文為已足。

㈡爰審酌被告辛○○有如事實欄所載犯罪之記錄、被告甲○○有施用毒品之紀錄（均參臺灣高等法院被告前案紀錄表），雖不構成累犯，然已足認素行非佳，被告辛○○學歷為國中肄業、被告甲○○為國中畢業（均參被告警詢筆錄教育程度欄之記載），其智識程度並無明顯不足或較一般之人低落之情形，而轉讓、販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形，及被告辛○○坦承轉讓第二級毒品犯行、否認販賣安非他命犯行，被告甲○○否認共同販賣安非他命犯行等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。

又被告辛○○本件所為轉讓第二級毒品之犯罪係在96年4 月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所列不予減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，就該二罪所受宣示之有期徒刑減其刑期二分之一，並就本案宣示之有期徒刑定其應執行之刑。

㈢扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話2 具分別為被告辛○○、甲○○所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於各該相關罪刑宣示項下併為沒收之諭知。

又被告辛○○販賣安非他命予丙○○二次所得現金合計2000元之財物雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告辛○○刑之宣告項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另門號0000000000號、0000000000號雖為被告二人分別持用，然無事證可認與本件販賣、轉讓毒品之行為有關；

又本件同時扣案之分裝吸管1 支、電子磅秤1 具、安非他命1 包（查獲時淨重為0.3 公克）及現金5500元，惟其中分裝吸管1 支係被告甲○○所有供另件施用毒品案件預備及犯罪使用，而電子秤1 具亦非被告辛○○所有，此均經被告供陳在卷，在被告二人均有施用毒品惡習之情況下，尚不能排除係供其等施用毒品所用，復無積極事證可認確與本件販賣或轉讓毒品之犯行有關；

再扣案自被告辛○○身上起獲安非他命1 包（查獲時淨重為0.3 公克）雖為查獲之毒品，然實係被告辛○○預備供己施用，此經其自陳在卷，復無證據足認係本件販賣毒品之交易標的；

另扣案之現金5500元雖為被告辛○○所有，惟其堅詞否認係販毒所得，審酌被告辛○○販賣第二級毒品予丙○○之犯行固有犯罪所得，然已距查獲時間有數日之遙，而販賣予綽號「胖胖」者之犯行尚屬未遂而未實際收取代價，有如前述，則上開查獲之現金尚難確認係本件犯罪所得之財物或與本件犯行有關連。

從而上開扣案物品並非被告供本件犯罪所用或預備之物，亦非因本件犯罪所得之物，核與法律規定之沒收要件均有不符，自無從於本件刑之宣告項下併為沒收之諭知。

四、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨尚以：被告辛○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於95年6 月8 日晚間9 、10時許，由乙○○以其使用之行動電話門號0000000000號撥打辛○○使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，辛○○即前往乙○○位於臺北縣板橋巿莒光路180 巷19號2 樓住處樓下，以1,000 元之代價販賣不詳重量之第二級毒品安非他命予乙○○施用；

復於95年6 月11日下午某時許，由庚○○以其使用之行動電話門號0000000000號撥打辛○○使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，辛○○旋在不詳地點，以不詳價格販賣不詳重量之第二級毒品安非他命予庚○○；

另被告辛○○於95年5 月至6 月期間內，除前述經本院認定先後兩次出售安非他命予丙○○之行為外，在該期間內尚有另1 次以相同交易條件出售安非他命予丙○○之犯行等情，因認被告就上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2 向之販賣第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨闡示甚明。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度臺上字第4986號判例足資參照。

㈢公訴人認被告辛○○涉有上開犯罪嫌疑，無非係以證人乙○○於警詢中所為不利被告之供述及門號0000000000、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，為其論據。

訊之被告辛○○堅詞否認有此等販賣安非他命之犯行，辯以從無出售毒品予他人之行為，通訊監察資料所示當日是否與乙○○見面已忘記，伊從不認識庚○○等語。

㈣經查：⒈被訴出售安非他命予乙○○部分：⑴被告辛○○所涉此部分犯嫌，業據證人乙○○於查獲時在警詢中供述甚明（參偵查卷第17頁）。

雖證人乙○○於偵查中及本院審理時，陳稱警詢時係遭警察毆打，遂依其指示而為不利被告之供述，警詢筆錄內容係警察自己記載，而通訊監察譯文之內容則係伊與被告辛○○開玩笑云云（參臺灣板橋地方法院檢察署95年偵字第15294 號卷第62頁、偵續字第557 號卷第116 頁、本院卷第103 頁至第109 頁）。

惟經證人即臺北縣政府板橋分局警員己○○、戊○○到庭結證渠等在調查過程中並未毆打黃堯仁，且倘證人遭警毆傷，可至地檢署要求檢察官驗傷等語屬實，是證人乙○○辯係受刑求而為不利被告陳述云云，尚難遽信屬實。

惟證人乙○○雖於警詢中指陳於95年5 月25日、6 月8 日間以1,000 元之價格向被告辛○○購得安非他命各1 包云云，然此後歷次偵查中及本院審理時均一致否認向被告辛○○購買安非他命之情事，而為前開與警詢供述相異之陳述（參前開卷第97頁、95年偵續字第557 號卷第117 頁、參本院卷第103 頁至第109 頁），均顯與其先前在警詢中所為之供述出入甚鉅，是以其在警詢中所為不利被告辛○○之供述是否確與事實相符，容非毫無可慮之處。

⑵又其上開警詢中之供述係以被告之身分所為，亦與一般證人證述均經具結而具信用性擔保之情形迥異，其可信度如何尤有疑義。

且其在偵查中及本院審理中，於受告知偽證罪責後，仍甘於承擔責任而為上述有利被告之證述，似亦難以遽認其於偵查及本院審判中所為之證述係屬不實。

再者本件係對於被告辛○○實施通訊監察，因而查獲證人乙○○部分，則於前往證人乙○○住處搜索時，警已掌握相關通訊監察資料，則於製作警詢筆錄時，亦不能排除證人乙○○係依警所提示資料而附和陳述之可能性。

另證人乙○○於警詢所稱於95年5 月25日向被告辛○○購買安非他命之部分，除證人乙○○警詢中之供述外，卷存事證並無任何有關於其等當時交易情形之資料；

且其於警詢中所述於95年6 月8 日向被告辛○○購買安非他命之部分，稽以前揭通訊監察譯文：「A（即被告辛○○）：1 克有沒有？B （即證人乙○○）：不知道。

A ：幫我打電話問一下，對方要嗎？對方要，因為現在外面多沒東西了。」

等語（參95年偵續字第557 號卷第87頁），其對話內容對非雙方就交易數量、價額合致之意，實難憑此遽認係被告辛○○販賣毒品予乙○○之交易行為。

⑶再者，按「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

毒品危害防制條例第17條定有明文。

本件證人乙○○於本案查獲後，經警採尿送鑑定有安非他命陽性反應，並經送觀察勒戒，此為證人乙○○是認在卷，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷可稽（見本院卷第107 頁，臺灣板橋地方法院檢察署95年偵字第15294 號卷第120 頁），故其於遭查獲後如供出毒品來源因而破獲者，可適用前開毒品危害防制條例第17條之規定而得邀減刑寬典之利益，是其就指述被告販賣毒品乙節，確具切身之利害關係。

故而在證人乙○○有如此切身利害關係之情形下，其等所為不利被告之證述，自應較諸一般無利害關係人之證述予以更為嚴格之檢視，至少需無瑕疵可指，並有輔助事證而為佐證，方得採為認定被告犯罪事實之基礎，俾免發生為委罪卸責而誣指他人之危險。

⑷綜上，本件有利害關係之證人乙○○所為被告辛○○販賣毒品之證述存有前後供述相違之瑕疵；

又本件經警查獲後在被告上開住處搜索結果，除上開供被告施用毒品犯行使用之玻璃球吸食器外，並無任何安非他命扣案或其他卷存事證可資稽考，而無其他事證可資為證人乙○○於警詢中所為不利被告指述之佐證，自難遽認證人乙○○警詢中所為不利被告辛○○供述之可信度已達於可確認與事實相符之程度。

從而被告辛○○之辯解縱屬不實，亦不得僅憑上開證人乙○○於警詢中有瑕疵之證述逕為被告辛○○犯罪事實之認定。

⒉被訴出售安非他命予庚○○部分：⑴卷附被告辛○○所持用門號為0000000000行動電話與登記使用人為庚○○之門號0000000000行動電話，於95年6 月11日13時11分20秒固有如下通信對話內容：「Ａ（即0000000000）：有沒有？要一張。

Ｂ：要兩張。

Ａ：我等一下打給你。」

，然其內容甚為簡略，是否確為就毒品交易所為洽商之對話，客觀上尚非毫無可疑之處。

⑵又證人庚○○於偵查及本院審理中，均具結證稱完全不認識被告辛○○，且伊自96年被查獲後就沒有再施用毒品，雖門號0000000000號之行動電話伊曾持用，惟早已於板橋火車站遺失，通訊監察譯文所示之通聯並非伊與被告辛○○之通話，也不曾向辛○○買過毒品，之前施用毒品是在台中等語（見本院卷第109 頁至第111 頁）明確。

審酌其於偵審中屢經告知偽證之處罰後，仍具結堅證如上，且所為供述始終一致，亦難遽指為虛偽陳述。

而公訴人所指該次購買毒品事實，對於購買交易之緣由、交易數量、價格及實際交易時間等重要事項，均付之闕如，此外復無其他積極事證可為佐參，自難徒憑上開內容簡略空泛之通訊監察譯文，遽為被告確有此項販賣毒品犯行之證明。

⒊再公訴人起訴事實就被告辛○○販賣安非他命予丙○○部分，應依卷存具體事證認定被告辛○○在上開期間內販賣安非他命予丙○○之次數為2 次，逾此部分尚屬不能證明，亦已如前述。

⒋此外，並無其他積極事證可資為認定被告確有該上述販賣安非他命之事實，公訴人所指此部分販賣第二級毒品犯罪，依卷存證據考察，仍未達可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，依首揭之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟法則，本院認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此與前開經起訴論科部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。

五、應由檢察官另行依法處理之部分：㈠本件被告甲○○就被告辛○○所涉販賣毒品犯行以證人身分應訊時，證稱查獲前一、二天曾在被告辛○○家中施用安非他命，由被告辛○○將安非他命放在吸食器後再給伊施用，除了這次之外，之前還有幾次，約六月份時，亦是在相同地以相同方式施用等語（參本院卷第116 頁），而指述被告辛○○無償轉讓第二級毒品之情事，此亦經被告辛○○於審理時所不否認（參本院卷第121 頁），是被告辛○○就此不無涉有轉讓第二級毒品之犯罪嫌疑。

且被告劉耿閎本件於95年6 月間轉讓毒品予田閎仁犯行部分，係因田閎仁之請求臨時起意乃無償贈與田閎仁安非他命而轉讓之，與前開無償贈與被告甲○○安非他命而轉讓之行為顯非基於初始單一之概括犯意而為之，而無連續犯之裁判上一罪關係，則被告辛○○所涉無償轉讓第二級毒品予甲○○之部分，即非本件起訴效力所及，本院依法不得逕予判，應由檢察官另行依法處理。

㈡另證人丙○○就是否向被告辛○○購買安非他命之部分，於96 年10 月18日偵查中及本院97年4 月25日審理中，先後結證所為陳述內容完全相左，其就此案情有重要關係之事項必有一次係為虛偽之陳述，而涉有偽證罪嫌，亦應由檢察官另行依法處理，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 侯志融
法 官 歐陽漢菁
法 官 楊博欽
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 李慈容
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。