臺灣新北地方法院刑事-PCDM,96,訴,4658,20080530,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第4658號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 高榮志律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第27017 號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一、二所示之物及編號三之⑵所示之賸餘子彈均沒收。

事 實

一、甲○○明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之各類槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，竟未經主管機關許可，基於非法持有具殺傷力改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國96年9 月下旬某日，在其所承租位於臺北縣新莊市○○路347 巷8 弄8 號頂樓加蓋套房內，見真實姓名年籍均不詳、綽號「忠哥」之成年男子於向甲○○借住上址離去後，遺留內置有如附表編號一所示具殺傷力之仿Walther 廠PPK/S 型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、如附表編號三所示具殺傷力之非制式子彈4 顆及如附表編號二所示槍砲主要組成零件等物之黑色塑膠袋一個在房內牆角，即將之藏放於上開套房電視櫃、床頭櫃等處，而未經許可持有之，嗣經警於96年11月2 日16時30分許，持搜索票在上址查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、內政部警政署刑事警察局96年11月23日刑鑑字第0960170594號槍彈鑑定書、97年3 月11日刑鑑字第0970034353號函之證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用同法第203條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位及本院送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，由該鑑定機關所出具之96年11月23日刑鑑字第0960170594號槍彈鑑定書、97年3 月11日刑鑑字第0970034353號函即具有證據能力而得為本案之證據。

二、查獲現場暨改造手槍之照片部分：所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著前揭書第49、50頁）。

其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。

基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。

因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。

即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。

此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。

因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145 頁、第146 頁，西元2000年5 月1 版1 刷）。

易言之，本案查獲現場暨改造槍彈之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾持有本件改造槍彈」之待證事實，有相當之關聯性，依上說明，亦具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告對前開犯罪事實於本院審理中坦承不諱，並有本院96年度聲搜字第4556號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局警備隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、勘察採證同意書及房屋租賃契約書各1 份（詳見96年度偵字第27017 號偵查卷第22-43 頁）在卷可稽；

此外，復有扣案如附表所示之改造手槍、槍砲主要組成零件及子彈等足資佐證，並有查獲現場暨改造手槍之照片在卷足憑（見96年度偵字第27017 號偵查卷第44-55 頁）。

二、又扣案如附表所示之物品，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果如下：「

㈠、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿Walther 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認分係仿COLT廠半自動手槍製造之槍身、滑套、土造金屬槍管、復進簧桿、復進簧及彈匣等物。

㈢、送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

等情，此有該局96年11月23日刑鑑字第0960170594號槍彈鑑定書在卷足憑（見96年度偵字第27017 號偵查卷第63-66頁）。

三、另針對扣案如附表編號二所示之改造手槍（已分解），因前揭內政部警政署刑事警察局96年11月23日刑鑑字第0960170594號槍彈鑑定書並未敘明究竟有無殺傷力，是由本院於審理中送請內政部警政署刑事警察局復為鑑定結果認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認分係槍身、滑套、土造金屬槍管、復進簧桿、復進簧及彈匣等物，經實際組裝，為仿COLT廠半自動手槍製造CALIBER.25 POCKET 型半自動手槍製造之改造手槍，經操作檢視，槍枝扳機連動功能損壞，無法擊發子彈，認不具殺傷力。」

等情，亦有該局97年3 月11日刑鑑字第0970034353號函附於本院卷可參，則該等（已分解）改造手槍雖不具殺傷力，然按槍身、槍管、滑套及彈匣為槍砲之主要組成零件，既經內政部於86年11月24日以（86）台內警字第8670683 號公告在案，是該等（已分解）改造手槍中之槍身、槍管、滑套及彈匣仍屬槍砲之主要組成零件甚明。

四、稽諸前揭事證，俱徵被告前開自白應與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

叁、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：

一、核被告本件所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。

被告以一行為，同時持有槍、彈、槍砲主要組成零件，係同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪、未經許可持有槍砲主要組成零件罪三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

二、茲審酌被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，危害社會秩序非微，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況以及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分依刑法第42條第3項前段規定，諭知如易服勞役之折算標準，以示儆懲。

至辯護人雖另謂被告持有槍枝時間非長，犯後復已坦承犯行，且係家庭唯一經濟支柱、被告之父為重度肢體障礙者、尚有祖父母待照顧等事由，請依刑法第59條規定酌減其刑，並為緩刑之宣告等語；

惟核諸被告乃同時持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，所為危害社會秩序非微，且依本院96年度聲搜字第4509號卷內所附之被告所申辦使用手機門號0000000000號通訊監察譯文內容可知，被告平時涉嫌催討債務、工程圍事等不法活動，並涉嫌與幫眾份子調借槍械支援，是被告持有系爭本案槍彈之行為顯對社會治安危害甚鉅，本院認並無再依刑法第59條規定減輕其刑，再依刑法第74條規定諭知緩刑之必要，附此敘明。

三、扣案如附表編號一、二所示之物及編號三之⑵所示之賸餘子彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均併予宣告沒收。

至於如附表編號三之⑴所示於鑑定時取樣試射之子彈1 顆，已於鑑定時經實際試射擊發，試射後所賸之彈頭、彈殼已喪失子彈效用，非屬違禁物，且非屬被告所有之物，故不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許必奇
法 官 曾正耀
法 官 陳明偉
附表：
┌──┬───────────────────────┬───┐
│編號│ 扣案物品名稱及其內容                         │備註  │
├──┼───────────────────────┼───┤
│    │扣案之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，│具殺傷│
│一  │換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個│力    │
│    │，槍枝管制編號0000000000）。                  │      │
├──┼───────────────────────┼───┤
│    │扣案之仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝一枝（含槍身│已分解│
│二  │、滑套、土造金屬槍管、復進簧桿、復進簧及彈匣等│，不具│
│    │物，槍枝管制編號0000000000）。                │殺傷力│
├──┼───────────────────────┼───┤
│    │⑴扣案之由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5 mm金屬彈頭 │      │
│    │  而成之非制式子彈四顆（經取樣一顆試射，可擊發│      │
│三  │  ，認具殺傷力）。                            │      │
│    │⑵上項扣案之由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5 mm金屬 │      │
│    │  彈頭而成之非制式子彈四顆，經取樣一顆試射，賸│      │
│    │  餘三顆。                                    │      │
└──┴───────────────────────┴───┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 97 年 6 月 2 日
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。