臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,訴,1220,20080718,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第1220號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第8179號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國90年8 月20日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵字第3209號不起訴處分確定。

甲○○復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年2 月18日入所戒治，其後於92年7 月30日停止戒治並付保護管束，然復經本院裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，惟因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行，檢察官即未執行上開戒治而逕予報結，故其戒治並未執行完畢；

且其所涉此案，經本院於92年6 月20日以92年度訴字第1088號判處有期徒刑7 月，並於92年7 月17日確定。

嗣其又因施用毒品案件，經本院於93年9 月22日以93年度訴字第1466號判處有期徒刑10月，並於93年10月22日確定。

嗣經入監接續執行上開有期徒刑後，於94年11月20日執行完畢。

詎甲○○猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月12日下午5 時許，在其臺北縣新莊市○○路36之1 號住處內（起訴書贅載2 樓，實際上該址即為2 樓之樓層），以注射針筒注射海洛因之施用方式，施用海洛因1 次。

嗣經警方於96年10月13日下午3 時50分許（起訴書誤載為下午4 時52分許），持本院所核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得殘渣袋1 個及注射針筒1 支（按：該等扣案物品原為其所有，但其嗣於檢察官偵訊時陳明拋棄），並經警方採集其尿液送驗後，因而查獲上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。

經查，本判決後開所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：一、認定事實部分：訊據被告甲○○對於其於前開時地施用海洛因之事實固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我有施用海洛因沒錯，但當時我吃了一些陳炯鳴精神科所開的一些精神藥物，所以我並不知道我有去施用海洛因，我並沒有施用海洛因的犯意，我當時已經在使用美沙冬戒毒了，我怎麼可能會再去施用海洛因云云。

經查：㈠查被告前因施用毒品案件，有如前揭犯罪事實欄所載經送觀察勒戒及觀察勒戒執行完畢釋放之紀錄，且有如前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

是被告於涉本案之前，業曾因施用毒品案件，經送前揭觀察勒戒，嗣於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯前揭施用毒品之罪甚明。

㈡次查，經警將自被告處所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有警方所採尿液之姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年11月1 日編號CH/2007/A1368 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。

又查：⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明在案。

⒉再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。

⒊準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間、地點施用海洛因之行為甚明。

㈢被告雖執前詞置辯，否認其有施用海洛因之犯意云云。

惟查，被告於本院準備程序時供稱：本件我是在警察查獲前一天吃精神科藥物的，應該是晚上吃的，最起碼也都是晚上12點到凌晨1 點左右吃的等語，然依被告於警詢、偵查及本院審理時所坦承之施用毒品時間則係在警察查獲前一日之下午5 時許，故被告縱於施用毒品當日晚上確有服用精神藥物，亦與其於當日下午施用毒品乙節無涉，被告辯稱其於施用海洛因當時因服用精神藥物，致不知其在施用海洛因云云，已顯無足取。

再者，經本院向陳炯鳴精神科診所函詢被告服用該診所所開精神藥物之相關情形，該診所函覆略稱：被告於96年7 月14日、7 月24日、8 月21日、9 月11日、10月26日及97年1 月29日分別至該診所就診，該診所所開立處方藥物之期限分別為7 到15日之間（其中96年9 月11日所開藥物處方期限為15日）；

被告服用之部分藥物在服用當時會有嗜睡之效果，然第二天清醒即無此效果，但若過量服用，將有加強意識干擾之可能，即可能產生無法辨別事理之狀況；

若正常服用處方藥物，其白天日常生活之精神狀態應不致受藥物影響等語，此有該診所於97年5 月5 日出具之書函1 份在卷可稽。

由上可知，被告於96年9 月11日雖有至上開診所看診，但該診所開立之處方藥物之處方期限僅有15日，理論上於96年10月間即無藥物可供被告服用，則被告於下次看診前（即96年10月26日）之96年10月12日為本件施用海洛因之行為，當非在服用精神藥物後所為。

況被告縱於晚上服用上述精神藥物，倘其依照醫囑服用藥物，則迄至隔天白日時，其精神狀況並不受藥物影響，則被告於96年10月12日下午5 時許施用海洛因時，其精神狀況當屬正常，顯無不知其正在從事何等行為之情形；

倘若被告不依醫囑指示服用精神藥物，乃服用藥物過量，致其喪失辨別事理之能力而始施用海洛因，然此乃係其故意招致，依法亦無從因此免責（參照刑法第19條第3項）。

是以被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，要無足採。

㈣綜上所述，被告前曾初犯施用毒品，經送前揭觀察勒戒，而於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯前揭施用毒品之罪，嗣後又為本件施用毒品犯行，事證應屬明確，其犯行應堪認定。

二、論罪科刑：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有如前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，業如前述，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾多次犯有施用毒品之罪，復經觀察勒戒執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯不佳，嗣於犯後仍飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；

惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，復念及其之教育程度僅為國中肄業，智識應屬非高等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。

至本件固經警扣得殘渣袋1 個及注射針筒1 支，然並無證據證明其內含有海洛因，而被告於偵查中復已陳明拋棄該等扣案物品（參見偵查卷第40頁），該等扣案物品當已非被告所有，自無從併予宣告沒收，公訴意旨認應併予宣告沒收，即有所誤會。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬
法 官 陳信旗
以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明理由，向本院提出上訴狀。
書記官 陳昭綾
中 華 民 國 97 年 7 月 18 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。