臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,訴,1375,20080725,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第1375號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 許巍騰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第420 號），本院判決如下：

主 文

乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。

減為有期徒刑捌月。

其餘被訴部分無罪。

事 實

壹、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得轉讓及持有，仍基於轉讓第二級毒品之故意，於民國95年7 月13日下午6 時47分許，在臺北縣五股鄉○○路某加油站前，以新臺幣（下同）2000元之對價，有償轉讓安非他命少許（實際重量不詳）予丙○○。

貳、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項所明定。

經查，證人丙○○、甲○○於偵查中具結向檢察官所為陳述，雖係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，然於本案並無顯不可信之情況，均應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承：「我們（指與丙○○）是同事，我們以前都一起施用毒品，當時我還有在用安非他命，張（卜仁）打電話給我，問我有沒有辦法拿到安非他命，我說有，他就請我幫他拿，我聯絡好後，他到加油站打電話給我，我去找他，就跟對方拿東西，我就把錢交給對方。」

等情不諱（見本院97年6 月27日審判筆錄），與證人丙○○於檢察官訊問時具結證述：「（問：有無跟乙○○購買安非他命？）有，我叫他幫我買，我再給他錢，因為他有門路，他有無賺錢我不清楚。

我在95年6 月到7 月間跟他買的…，都是在五股新五路全國加油站附近跟他購買，每次買2000元，數量不清楚，都是自己吃的。」

、「以前跟他有一起使用過毒品，後來他離職，我想用，跟他聊天，他說他可以拿到。」

等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15424 號偵查卷宗第14頁），互核並無二致。

此外，被告所使用之0000000000號行動電話門號經法務部調查局、內政部警政署實施通訊監察，其於95年7 月13日下午6 時22分、6時47分許，接獲丙○○以0000000000號行動電話來電，渠二人對話內容如附表所示，有通訊監察譯文附卷可資佐證，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。

被告雖辯稱：伊係與丙○○合資購買安非他命云云，惟證人丙○○於檢察官訊問時具結證稱：「（問：是否跟被告合資買毒品？）不是，我是拿錢給他買的。」

等語（見前揭偵查卷宗第15頁），且依附表所示通訊監察譯文，丙○○係向被告要索價值2000元之毒品，其與被告並無合資關係，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。

公訴人認被告交付安非他命予丙○○，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，惟按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例意旨參照），即須行為人以牟取利益為目的，賤買貴賣從中取利；

而依證人丙○○於檢察官訊問時具結證述之情節，其與被告為舊識，復曾共同施用毒品，非無情誼，且丙○○以2000元之對價向被告取得安非他命之數量不詳，其單位價格無從計算，猶難認被告藉此牟利而有營利意圖，自不得逕以販賣第二級毒品之罪名相繩，公訴人認應論以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，是由本院變更起訴法條適用之，以期適法。

又被告轉讓安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及被告轉讓安非他命之數量，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。

又被告所犯轉讓第二級毒品罪，其犯罪時間係在96年4 月24日前，且合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑為二分之一。

叁、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之故意，於95年9月3 日，在臺北縣五股鄉○○路旁，以2000元之代價，販賣安非他命約0.2 、0.3 公克予甲○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉嫌販賣第二級毒品，係以甲○○之陳述為其論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：甲○○僅施用海洛因，伊並未提供安非他命等語。

經查，證人甲○○於檢察官訊問時固結證稱：「（問：95年9 月3 日有無跟乙○○購買安非他命？）當天有，是通聯紀錄打電話過去那時候，在五股鄉○○路路邊，我打電話過去跟他說我要拿『男生』，到成泰路路邊再打電話跟他說我到了，等他來，他來之後，我拿1 、2000元給他，他拿約0.2 、0.3 公克的安非他命給我。」

、「（問：有無跟他買海洛因？）有，也是95年9 月3 日買安非他命同一時間，我一次買兩種毒品。」

等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15424號偵查卷宗第9 、10頁），然其於本院95年度訴字第3449號毒品危害防制條例案件審理時具結證稱：「（提示95年9 月3 日晚間7 時20分至28分通訊監察譯文問：內容是否如此？）是，就是要跟他拿2000元海洛因，我當時到了五股鄉○○路後，乙○○就跟我拿2000元，然後我在那邊等，他就騎車騎了就離開去拿，我在那邊等，等了幾分鐘後他就回來，他把海洛因交給我，我就走了。」

、「（問：這一次有拿到海洛因？）是。」

、「（問：…為何說這次沒有拿到海洛因，改成買安非他命？）因為不是每次去拿都可以拿到，有一次剛好沒有拿到。」

、「（提示95年9 月3 日晚間8 時16分、24分通訊監察譯文問：是在聯絡什麼？）也是一樣，在聯絡要跟他拿海洛因。」

、「（問：這一次拿到多少？）好像拿到0.2 或0.3 公克，約2000、3000元。」

、「也是在五股成泰路路邊，我拿錢給他，我在那邊等他一下，他一樣騎車走了，一下又回來，拿海洛因回來給我。」

等語（見本院95年度訴字第3449號刑事卷宗第125 頁）。

再觀諸卷附通訊監察譯文，甲○○於95年9 月3 日以0000000000號行動電話與被告聯繫，其對話內容除向被告購買「女生」（指海洛因）外，並未提及安非他命，證人甲○○所述於95年9 月3 日另向被告購買安非他命，顯非事實。

四、綜上，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告販賣安非他命予甲○○之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開販賣第二級毒品犯行，核屬不能證明其犯罪，應就此部分為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法 官 許 政 賢
法 官 林 鈺 琅
法 官 廖 怡 貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院（須附繕本）。
書記官 林 惠 齡
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
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│附表                                                                  │
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│編│時間    │受監察人A │聯絡│通訊對象B │通訊內容                  │
│號│        │（電話號碼│方向│（電話號碼│                          │
│  │        │）        │    │）        │                          │
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│1 │95年7 月│乙○○（  │←  │丙○○（  │A ：喂！                  │
│  │13日下午│0000000000│    │0000000000│B ：怎麼現在才接？        │
│  │6 時22分│）        │    │）        │…                        │
│  │許      │          │    │          │B ：你現在在哪裡？        │
│  │        │          │    │          │A ：現在在家裡啊。        │
│  │        │          │    │          │B ：嗯，兩張。            │
│  │        │          │    │          │A ：好。                  │
│  │        │          │    │          │B ：嗯，好，歹勢，要在哪裡│
│  │        │          │    │          │    等？                  │
│  │        │          │    │          │A ：我家。                │
│  │        │          │    │          │B ：喔。                  │
│  │        │          │    │          │A ：停車這邊。            │
│  │        │          │    │          │B ：喔，停車場喔？        │
│  │        │          │    │          │A ：嗯。                  │
│  │        │          │    │          │B ：我現在要下忠孝橋了…。│
│  │        │          │    │          │A ：好。                  │
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│2 │95年7 月│乙○○（  │←  │丙○○（  │B ：喂！                  │
│  │13日下午│0000000000│    │0000000000│A ：喂！                  │
│  │6 時47分│）        │    │）        │B ：到了。                │
│  │許      │          │    │          │A ：你在哪？              │
│  │        │          │    │          │B ：九芎街口，要到了。    │
│  │        │          │    │          │A ：好。                  │
│  │        │          │    │          │B ：好。                  │
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