臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,訴,2102,20080730,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第2102號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡明和律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6551號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略稱：被告乙○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第2587號入戒治處所施以強制戒治，於94年7 月20日執行完畢出所；

又於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑1 年8 月，96年減刑為有期徒刑11月，甫於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢。

詎其猶不知悔改，於不詳時、地，向真實姓名，年籍不詳之人，以不詳之價格，購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，除供自己施用外，因量多，乃萌生伺機賣予他人之意圖，旋即將海洛因分裝為4 包，甲基安非他命分裝為7 包，伺機欲轉賣不特定人牟利，意圖販賣而持有之。

惟尚未及售出，於97年2 月15日19時20分許，在臺北縣土城市○○路○ 段260 巷24號5 樓為警查獲，並扣得上開海洛因4 包（共淨重11.28 公克）、甲基安非他命7 包（驗餘共毛重86.48 公克）、分裝杓2 支、分裝袋1 包（60個）、手機2 支、販毒所用之新臺幣（下同）53,000元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第302條第1款分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）；

又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。

三、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以扣案之第一級毒品海洛因4 包、第二級毒品甲基安非他命7 包、分裝杓2支、分裝袋1 包（60個）、手機2 支、53,000元及被告持有之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅並予分裝，顯然非單純供自己施用為其主要論據。

訊據被告固不否認持有上開扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊因為過年期間到臺北來找親戚並住一段時間，身上本來就帶著一些海洛因、甲基安非他命供自己施用，後來經由朋友介紹可向姓名年籍不詳綽號「阿草」之成年男子購買品質較好之海洛因、甲基安非他命，所以伊就購買了海洛因及甲基安非他命準備供自己日後施用，伊沒有要販賣海洛因及甲基安非他命之意思等語，經查：

（一）被告於97年2 月15日19時20分許，在臺北縣土城市○○路○ 段260 巷24號5 樓為警查獲，並扣得白色粉末4 包、淡褐色晶體7 包等物之情，業據被告自承在卷，並經證人即查獲被告之警員丙○○、甲○○於本院審理中證述在卷，復有前揭物品扣案可佐，而扣案之白色粉末4 包，經送法務部調查局鑑驗後，認均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重11.28 公克，純度35.25 ﹪，純質淨重3.98公克）；

另扣案之淡褐色晶體7 包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命（其中2 包毛重共71.81 公克，取0.08公克鑑驗用罄，剩餘71.73 公克，純度約92﹪、純質淨重約62.8公克；

另5 包毛重共14.83 公克，取0.08公克鑑驗用罄，剩餘14.7 5公克，純度約98﹪、純質淨重約12.28 公克），有法務部濫用藥物實驗室97年3 月9 日調科壹字第0972301303 0號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年2 月29日刑鑑字第0970024740號鑑定書各1 份附卷可佐（97年度偵字第6551號卷第39、40頁），固足徵被告持有之上開扣案物品分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。

（二）然被告上開持有之第一級毒品海洛因，不論其淨重11.28公克或純質淨重3.98公克，數量均非甚鉅，顯未逾一般施用毒品者可能持有之數量。

至被告持有之上開第二級毒品甲基安非他命數量雖非少，然按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，另行起意販賣營利者而言，與販賣毒品只須以營利為目的而購入或販出毒品即成立犯罪，二者固有不同，惟意圖販賣而持有毒品罪亦須以行為人取得毒品後，主觀上另萌販售牟利之意圖，始足當之，如欠缺此等營利之犯意，即難以意圖販賣而持有毒品罪相繩（最高法院95年度臺上字第3574號判決參照）。

查被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包，乃一客觀事實，至於其主觀上係出於何等故意而持有，可能原因甚多，參以被告前曾因施用第一級、第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可考，且被告於97年2 月15日為警查獲時，經採其尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2008/20354 號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可參（上開偵查卷第34頁），可見被告於前揭採尿前26小時、96小時前某時有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，足徵被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之毒癮，則依被告所辯其為求降低成本，大量買進甲基安非他命分裝後供自己施用，要非絕無可能，自不能僅以被告持有之甲基安非他命數量頗鉅且已分裝，即逕推論被告於取得甲基安非他命後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。

（三）又起訴書固認為依一般偵審實務所習知之濫用藥物常識，施用海洛因、甲基安非他命之最低致死量分別為0.2 公克與1 公克以觀，被告所供每日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命數量（各為1/2 錢、2 克），已遠超過最低致死量，所辯顯不足採，然上開「海洛因0.2 公克」、「甲基安非他命1 公克」之數量乃係「最低」致死量，如有經常習用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命者，其每日施用之致死量，顯然將高於該「最低」致死量，惟其上限之「最大」致死量為何，實務上及醫學上則均未見說明，致無從推論，而自被告有多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情觀之，其應屬習用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之人，則其每日施用毒品之數量，縱高於上開「最小」致死量，亦非必與常情有悖，當難逕認其所供每日施用之毒品數量必非無稽。

況被告所持有之扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之純質淨重各為3.98公克、80.55公克，依上開最低致死數量計算，被告所持有之扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所能使用之日數各約為20日、81日，期間均非長，則被告所辯為求降低成本，在其經濟能力許可之範圍內，一次購入較多數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命欲供己施用，亦非無據。

（四）扣案之分裝袋、分裝杓，均有其通常之用途，亦常為施用毒品者用以分裝毒品吸食使用，無法以之證明被告於主觀上具有販賣毒品之意圖，至扣案之53,000元、門號00000000 00 號、0000000000號行動電話2 支（含SIM 卡2 張），客觀上均難認與被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行有何關連性，自亦難據以為被告不利之認定。

（五）綜上，依公訴人提出之證據，尚無從獲致被告確有意圖販賣而持有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之確信，被告辯稱其持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係供個人施用等語，非無採信，此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，是被告之犯行應屬不能證明。

又被告被訴於97年2 月15日某時，在臺北縣土城市○○路○ 段260巷24號5 樓租屋處，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經警於同日19時20分許，在上址，扣得海洛因4 包（共淨重11.28 公克）、甲基安非他命7 包（驗餘共毛重86.48 公克），因認被告涉犯施用第一級、第二級毒品犯行，業據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於97 年3月31日以97年度毒偵字第2035號提起公訴，經本院於97年5 月30日以97年度訴字第1572號判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年，經上訴後由臺灣高等法院以97年度上訴字第2961號受理在案，嗣於97年7 月17日因撤回上訴而判決確定等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份在卷可憑，本案被告被訴持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，屬上開施用而持有第一級毒品海洛因、第二集毒品甲基安非他命犯行之範疇，與前述已判決確定之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，雖應為其施用第一級、第二級毒品犯行之確定判決效力所及，然按「被告涉嫌販賣第二級毒品之犯行，與另案施用第二級毒品之犯行（經判刑5 月確定）並無結合犯或集合犯或接續犯或吸收犯等一罪之關係，被告另案施用第二級毒品之犯行，經判決確定之既判力，自不及販賣第二級毒品之犯行，販賣第二級毒品罪，如不能證明，應為無罪之判決而非免訴之判決」，最高法院96年度臺非字第129號判決可資參照，故本件既尚未能證明被告有意圖販賣而持有之犯行，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 許映鈞
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日