臺灣新北地方法院刑事-PCDM,97,訴,4055,20091110,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第4055號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
之2
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
被 告 丙○○（原名鄭玉涵
選任辯護人 黃敬唐律師
黃雅羚律師
黃丁風律師
上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18261號），本院判決如下：

主 文

甲○製造偽藥，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之物，均沒收；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，所得之財物新臺幣貳佰元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之，扣案如附表編號一所示之物沒收；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，所得之財物新臺幣貳仟貳佰伍拾元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之，扣案如附表編號二、三所示之物沒收。

應執行有期徒刑玖年，所得之財物共新臺幣貳仟肆佰伍拾元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之，扣案如附表所示之物，均沒收。

丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，所得之財物新臺幣貳佰元應與甲○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之，扣案如附表編號一所示之物沒收；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，所得之財物新臺幣貳仟貳佰伍拾元應與甲○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之，扣案如附表編號二、三所示之物沒收。

應執行有期徒刑陸年捌月，所得之財物共新臺幣貳仟肆佰伍拾元應與甲○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之，扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○係址設臺北縣三重市○○○路98號俊安連鎖藥局（下稱俊安藥局）之負責人；

丙○○（原名鄭玉枝、鄭玉涵）則以每月新臺幣（下同）2 萬5 千元薪資受僱於甲○，任職於俊安藥局，其等明知特拉嗎竇（Tramadol）係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品（經行政院於民國96年5 月11日以院臺法字第0960018693號公告改列為第四級毒品），亦為管制藥品管理條例所列之第三級管制藥品（經行政院於96年2 月16 日 以院臺衛字第096000 4264 號公告改列為第四級管制藥品），另去甲西泮（Nordia zepam，又稱原安定）、氯二氮平（Chlordiazepoxide）、苯巴比妥（Phenobarbital ）、安定（Diazepam）均屬毒品危害防制條例所列之第四級毒品，亦為管制藥品管理條例所列之第四級管制藥品，未經核准，不得擅自製造、販賣，詎甲○竟意圖營利，自認可調劑針劑、藥劑供施用海洛因成癮之患者，於戒毒期間減輕戒斷症狀之用，竟基於製造偽藥之犯意，於95年4 月24日起至同年5 月11日止之某日，未經核准，在上址俊安藥局內，擅自將特拉嗎竇、原安定、苯巴比妥等管制藥品溶液，混合非管制藥品Lidocaine 、Ethenzamide 、Diphenhydramine 、Caffeine溶液，或將特拉嗎竇、苯巴比妥、氯二氮平、安定等管制藥品粉末，混合非管制藥品Lidocaine 、Caffeine粉末，而以一定配比，製造成針劑、藥劑等偽藥。

嗣甲○製造偽藥完成後，丙○○雖預見甲○上開所製造之針劑、藥粉等，可能內含有第三級、第四級毒品，仍不違背其本意，分別與甲○基於共同販賣第三、四級毒品之犯意聯絡，於（一）96年2 月1 日下午2 時20分許，在俊安藥局，以每支針劑100 元代價，販賣摻有第三級毒品特拉嗎竇、第四級毒品去甲西泮、苯巴比妥等成分之針劑偽藥2 支（各含1.2 毫升及0.8 毫升液體）予戊○○；

（二）復於96年4 月2 日下午4 時45分許，在俊安藥局，以每罐針劑2,000 元、藥粉每包250元之代價，販賣摻有第三級毒品特拉嗎竇之針劑偽藥1 罐（毛重25.982公克，取樣2.126 公克鑑驗用罄，剩餘毛重23.856公克）及摻有第三級毒品特拉嗎竇、第四級毒品毒品氯二氮平、安定、苯巴比妥之藥粉偽藥1 包（毛重5.996 公克，取樣0.027 公克鑑驗用罄，剩餘毛重5.969 公克）予戊○○。

嗣戊○○分別將前開購得之針劑、藥粉送交警方檢驗，確認含有上開毒品成分，而扣得如附表所示針劑、藥粉。

另經警於96年8 月7 日中午12時50分許，持搜索票至俊安藥局執行搜索，當場查獲如附件所示之物品。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

查被告甲○及其辯護人認證人戊○○於警詢中所為陳述，無證據能力。

經查證人戊○○於警詢中所述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159 條之1第2項分別定有明文。

檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

經查，本件證人戊○○於偵查中之陳述，業經依法具結部分，查無有何不當訊問或非法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，且證人戊○○於本院審理時業經交互詰問程序，已足保障被告之對質詰問權，則前開審判外之偵查時陳述自具證據能力甚明。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告甲○、丙○○、辯護人等及檢察官，於本院審判期日均同意上開證據具備證據能力，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均有證據能力，合先敘明。

貳、得心證之理由

一、訊據被告甲○、丙○○矢口否認有何製造偽藥及販賣第三級毒品犯行，辯稱：警方查獲之藥水是前案搜索所遺留之藥物，因96年8 月間淹水時，伊才從櫃子中找到的，而且這些藥水沒有含特拉碼竇，另外伊前案於95年5 月間遭羈押，被告丙○○利用整理俊安藥局內藥品之機會，竊取第三級毒品特拉嗎竇等藥物後，自行調配所謂「解毒」藥劑、藥粉，並偷偷販售，再將責任推卸給伊等語；

被告甲○之辯護人則辯稱：證人戊○○提供與警方之藥劑、藥粉，並無證據證明係向被告甲○所購買，況證人戊○○於警詢、偵查及本院審理中對於前往俊安藥局購買幾次藥劑，期間為何等情，先後供述不一，尚難據以認定被告甲○確涉有本案犯行等語，被告丙○○則辯稱：伊因為需要工作，所以才繼續受僱於被告甲○，而且甲○告訴伊這些販售之藥品都是合法的，伊不知道裡面有含第三級、第四級毒品云云，被告丙○○之辯護人則辯稱：被告丙○○因信任被告甲○表示所調配之藥劑不具第三級、第四級毒品之說詞，方同意販賣本案藥劑、藥粉，且被告丙○○係以2 萬5 千元之固定薪資受僱於被告甲○，對於俊安藥局之營收未曾分紅，沒有必要與被告甲○一起販售本案藥劑、藥粉以營利云云。

經查：

（一）上揭事實，業據證人戊○○於偵查中證稱：伊之朋友有先向甲○及丙○○購買，轉告伊上開藥局又在販賣先前販賣的俗稱「解藥」之藥水及藥粉，伊就依朋友所講，前往詢問查看，並購買1 罐俗稱「解藥」的藥水還有藥粉，交給警察；

當時甲○和丙○○都在場；

是甲○跟伊講說這個是合法的，打了沒什麼壞處，打了藥水以後會比較好睡，是由丙○○把藥水及藥粉交給伊，並且收錢，甲○則是站在一旁；

因為伊直接指明要買「解藥」，這樣伊比較好睡，甲○及丙○○就當場賣給伊；

伊在96年2 月1 日14時20分，在俊安藥局買了俗稱「解藥」的藥水及藥粉，4 月2 日大約15時許，在俊安藥局買了俗稱解藥的藥水及藥粉；

甲○有跟伊講說他賣給伊的俗稱「解藥」藥粉及藥水，是可以解毒癮的，甲○說晚上睡不著或是有毒癮的人，都可以用上開藥水及藥粉；

前一次查獲時是已經將針劑裝在針筒裡，查獲之後，是伊等要買的時候，才現場從藥水罐裡頭抽給伊等來販賣等語在卷（96年度偵字第1826 1號卷第99-101頁），另於本院審理中亦證稱：伊從95年開始向被告甲○購買針劑或藥粉，直到被告甲○前案出事被查獲，後來聽說被告甲○又再賣，所以96年2 月份又再去買，都是買針劑，有時候也買藥粉，針劑1 支100 元，藥粉1 包250 元，伊是從96年2 月買到4 月份；

伊前往購買時都是說「解毒的，用打的」，如果想睡就買藥包，被告甲○、丙○○都有賣針劑給伊等語（本院卷一第95頁），而證人戊○○上開所述針劑、藥粉價格及被告2 人販賣方式等節，核與證人丙○○於本院審理中證稱：針劑放在樂罐裡，客人來的時候說要多少錢再抽取幾cc的量，1cc 是100 元，藥粉是1 包1 包的，有250 元，也有300 元，客人來買會說「解四號的」，是指針劑的藥水或藥粉等語在卷（本院卷一第182 頁），另於偵查中證稱：客人購買這些東西，會說要「解四號（臺語）」的藥；

以前也有客戶說要買「解藥」等語均相符（上開偵查卷第118-119 頁），已足信證人戊○○上開證述為真實可採。

（二）扣案如附表編號一之證人戊○○於96年2 月1 日前往俊安藥局購買之針劑2 支（各含1.2 毫升及0.8 毫升液體），經送鑑驗後，認內含特拉嗎竇、去甲西泮（即原安定）、苯巴比妥成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心98年5 月4 日憲直刑鑑字第0980000710號鑑定書1 份在卷可參（本院卷一第154-158 頁）；

另附表編號二之證人戊○○於96年4月2 日前往俊安藥局購買之針劑1 罐（毛重25.982公克，取樣2.126 公克鑑驗用罄，剩餘毛重23.856公克），外觀為黃色透明液體，經鑑驗後，認含特拉嗎竇及非管制藥品Diphenhydrami 、Lidocaine 、Ethenzamide 、Caffeine成分，另扣案如附表編號三之粉末1 包（毛重5.99 6公克，取樣0.02 7公克鑑驗用罄，剩餘毛重5.969 公克），外觀為土黃色粉末，檢出特拉嗎竇、苯巴比妥、氯二氮平及非管制藥品Diphenhydrami 、Lidocaine 成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003678號鑑定書1份在卷可參（上開偵查卷第72頁），顯示證人戊○○前開證述在俊安藥局購買之針劑、藥粉確實含有第三級、第四級毒品。

而警方於上揭時間前往俊安藥局，查獲之茶色針劑28瓶（按即附件編號20號），檢出內含特拉嗎竇、去甲西泮（即原安定）、苯巴比妥及非管制藥品Diphenhydra-mi、Lidocaine 等成分；

另扣案之黃色液體針筒共5 支（即附件編號22、26號），其中4 瓶內含特拉嗎竇特拉嗎竇、去甲西泮（即原安定）及非管制藥品Tiletamine、Dip-henhydrami、Lidocaine 等成分，另1 瓶，內含特拉嗎竇、非管制藥品Tiletamine Diphenhydrami、Lidocaine 、Caffeine等成分，此有上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960009045號鑑定書各1 份在卷可參（本院卷一第154-158 頁、上開偵查卷第153 頁），並有如附表所示之藥劑、藥粉扣案可佐，亦即證人戊○○所述於97年2 月1 日向被告2 人購買之針劑，經鑑定後與上開於俊安藥局查獲之附件編號20號藥物內容物完全相同，另證人戊○○所述於96年4 月2 日向被告2 人購買之針劑、藥粉，其內容物亦與上開於俊安藥局查獲之附件編號20、22、26號藥品內容物大致相同，亦足證證人戊○○前開證稱扣案含第三級、第四級毒品之液體針劑針筒2 支、液體針劑1 罐及藥粉1 包，均係於俊安藥局向被告2 人所購買等語，確為真實可採。

至證人戊○○對於究竟前往俊安藥局購買幾次藥劑、期間為何等情，先於偵查中證稱：伊前後去買了3 次，96年2 月1 日、4月2 日及7 月16日均在俊安藥局買過藥水等語（上開偵查卷第100 頁），另於本院97年12月4 日審理中則證稱：一大約1 天去1 次，從96年2 月至4 月份等語（本院卷一第95頁），固有證述不符之情，然證人戊○○於偵查中、本院審理中對於曾於上揭二時間向被告2 人購買本案扣案藥劑、藥水之重要事項，均為一致之證述，詳述如前，衡情，一般人之記憶，本會因時間之經過而遺忘事件細節，證人戊○○上開於本院審理中之證述距離案發時已逾1 年，難免因時間之經過而遺忘相關細節，此由證人戊○○於本院審理中對於有無前往警局檢舉被告2 人，檢舉時間為何分別答稱「忘記了」、「應該是96年間」等語可明（本院卷一第94頁），故堪信證人戊○○前開對於究竟前往俊安藥局購買幾次藥劑、期間為何等細節事項證述不一，係肇因於時間經過而記憶模糊所致，尚難據此遽認證人戊○○證述全部不可採信，附此敘明。

（三）本案於俊安藥局販售之所謂「毒癮紓解劑」之藥劑、藥粉及扣案之藥劑、藥粉均為被告甲○所調配一情，已據證人丙○○於偵查及本院審理中證述在卷（上開偵查卷第118頁、本院卷第182 頁），參以被告甲○為俊安藥局負責人，負擔俊安藥局營業收支，且具藥理常識，堪信證人丙○○上揭證述為真實可採，足證人戊○○上開於俊安藥局購得之藥劑、藥粉均為被告甲○在俊安藥局製造混合第三級毒品特拉碼竇、第四級毒品去甲西泮（即原安定）、氯二氮平、苯巴比妥、安定之藥劑偽藥及藥粉偽藥後，由被告甲○、丙○○共同販售予證人戊○○。

至被告甲○製造上開偽藥之時間，因被告甲○矢口否認犯行而無法確定，然被告甲○於前案販賣第三級毒品案件中，最後遭搜索時間為96年4 月24日，而被告甲○於上開搜索後至96年5 月11日因前案遭羈押期間，仍有經營俊安藥局一情，業據證人丙○○於本院審理中證述在卷（本院卷一第181 頁），另有臺灣高等法院96年度上訴字第567 號刑事判決書1 份附卷可參（上開偵查卷第206-219 頁），故被告甲○製造前揭販賣予證人戊○○之偽藥時間應係自96年4 月24日起至96年2 月1 日第一次販賣予證人簡銘佐期間，惟應扣除被告甲○前於96年5 月11日至12月4 日之羈押期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，又刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，本案若有刑法第2條之新舊法比較之適用，則以舊法較有利於被告，詳如後述，故本案爰以最有利於被告甲○之方式，認被告甲○製造偽藥之時間應係95年4 月24日起至同年5 月11日止之某日，併此敘明。

（四）被告甲○雖另辯稱：本案係被告丙○○自行製造含特拉嗎竇等毒品之針劑，並自行販售云云，然此為被告丙○○所否認，況證人戊○○前往俊安藥局購買本案藥劑、藥粉時，被告甲○係站立於一旁，並曾告知該「解藥」藥粉及藥水，可以解毒癮等語，此據證人戊○○於偵查中證述如前，再參以被告甲○於警詢中已供稱：伊知道警方查扣之物品可能有第四級管制藥品，但是沒有第三級管制藥品；

扣押之針筒注射器內之藥品為「毒癮紓解劑」，係由安定和肌肉鬆弛劑調製而成，是伊在96年2 月9 日自行在俊安藥局內調配，每1cc.成本約70元，以100 元向外販賣，伊現在已經沒有在販賣了；

伊現在只針對伊染有毒癮之親友無償贈與可予協助，且不收任何費用，所以伊沒有販賣行為；

查獲之橘色液體是「毒癮紓解劑」等語（96年度偵字第18261 號卷第24-26 頁），則被告甲○於警詢中已坦承俊安藥局確有含第四級毒品安定之「毒癮紓解劑」，並曾提供他人使用，僅否認該「毒癮紓解劑」含第三級毒品特拉嗎竇，堪信被告甲○於前案後，確有自行調配含第四級毒品之「毒癮紓解劑」之情，其辯稱本案係被告丙○○自行調配後，偷偷販售「解毒」針劑、藥粉云云，顯不可採。

至被告甲○提出之陳情書、本院刑事案件傳票、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第5189號起訴書、98年度偵字第5189號、第1179號聲請簡易判決處刑書等文件，僅能證明被告甲○與被告丙○○，於98年間，互有傷害、恐嚇等刑事訴訟，然尚難據以認定被告丙○○確有被告甲○所謂竊取第三級毒品特拉嗎竇等物，並自行調製、販售之情，併此敘明。

（五）被告丙○○固不否認確有販賣本案混合第三級毒品特拉碼竇、第四級毒品去甲西泮（即原安定）、氯二氮平、苯巴比妥）、安定之「解四號」藥劑及藥粉等情，惟辯稱：不知所販賣藥劑內含第三級、第四級毒品云云，然查，被告甲○前於94年間，在俊安藥局擅自將第三級毒品特拉嗎竇、第四級毒品去甲西泮溶液混合非管制藥品普魯卡因（Procaine）、Diphenhydramine 、抗組織胺類安眠藥、咖啡因、Lidocaine 等溶液，以一定比例加以調劑，製造偽藥，再以容量1cc 分裝於注射針筒內或注射玻璃瓶內，以每支或每瓶100 元之代價，在俊安藥局內親自或利用被告丙○○，連續多次販售予劉恆廷、郭忠賓、戊○○、蔡豐兆等人案件，被告甲○經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，被告丙○○則經不起訴處分確定等情，為被告丙○○於警詢中供述在卷（96年度偵字第18261 號卷第31頁，並有臺灣高等法院96年度上訴第567 號刑事判決書1在卷可參，又被告丙○○於上開案件查獲後，已知悉被告甲○自行調配之所謂「解藥」含有第三級毒品、第四級毒品之情，為被告丙○○於偵查中所坦承（上開偵查卷第119 頁），且本案販賣之「解藥」與前案被告甲○所犯賣之混合第三級、第四級毒品之藥品外觀、價格均相同，販賣對象亦為施用海洛因之客戶等情，分據被告丙○○於警詢、偵查中供述明確（96年度偵字第1826 1號卷第31頁、第118 頁），衡諸常情，被告丙○○自能預見此次以相同方式、價格販售之供施用毒品之人使用之藥劑應亦含第三級、第四級毒品成分，竟仍受僱於被告甲○任職於俊安藥局，販售所謂「解藥」予證人戊○○，其有共同販售含第三級、第四級毒品之藥劑之不確定故意，應堪認定，被告丙○○上揭辯詞，顯不足採。

至被告丙○○雖係領固定薪資，未就俊安藥局營收分紅，然其每月收取之2 萬5 千元薪資，衡情，應係自被告甲○經營俊安藥局之營收中支付，則俊安藥局之營收狀況關乎告丙○○是否能繼續受僱該處工作，被告丙○○之辯護人以被告丙○○未就俊安藥局營收分紅，辯稱被告丙○○並無共同販賣毒品之必要云云，亦難採信。

（六）被告甲○雖辯稱：警方查獲之物品，為前案所遺留云云，嗣因96年8 月間淹水方找到的云云，證人丙○○於本院審理中雖亦證稱：96年8 月份確有淹水，伊也有拿出一些瓶瓶罐罐出來整理，被告甲○有說那是警察之前沒有查到的云云（本院卷一第183 頁），然查，前案搜索，警方已針對店內各個位置進行搜索，且有藥品管理局之技正陪同，對於應查扣之物證，均已確實查扣，且本案扣案藥物之包裝亦無淹水之痕跡一情，分據證人即參與前案搜索之警員乙○○於偵查及本院審理中、證人即警員丁○○於本院審理中證述在卷（上開偵查卷第124-125 頁、本院卷一第98頁、第99頁），已難信附件所示查獲物品為前案未完全搜索所遺留，況本案查獲之藥品、針劑均係由被告甲○、丙○○平日站立服務客人位置之前方玻璃櫥櫃第2 、3 層及正後方木櫃第1 層抽屜取出，打開櫃子即可看見一情，分據證人乙○○於偵查中、證人丁○○於本院審理中證述在卷（上開偵查卷第124 頁、本院卷一第100 頁），而扣案之內含黃色液體注射針筒、裝有褐色藥水之藥罐等物，均係自俊安藥局內，被告甲○、丙○○平日站立服務處之前方玻璃櫃臺及正後方木櫃中查扣一情，亦據本院於97年10月30日勘驗屬實，有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（本院卷一第66頁），可知附件警方查獲之物品均係放置於被告甲○、丙○○平日站立位置附近之明顯處，而非藏放於隱密地點，倘該物品真係警方前案搜索為查獲之物，被告甲○自應知悉上開藥物均屬非法物品，縱因淹水後整理店內物品而發現該藥劑，亦應立即予以丟棄處理，或藏放於隱密處，以免遭查緝，然被告甲○、丙○○卻將之放置於所站立處前方玻璃櫃臺及後方木櫃中等隨意可取得之處，顯悖於常理，故難認被告甲○上開所辯為真實可採。

（七）被告甲○於95年2 月間，在俊安藥局，因販賣混合第三級毒品、第四級毒品之藥品、針劑等物，為警前往搜索俊安藥局，並於搜索時，進而查獲前往購買上開藥品、針劑之證人戊○○等人一情，為證人乙○○於偵查中證述明確（上開偵查卷第124 頁），顯見被告甲○前案為警查獲，並非因證人戊○○之檢舉，況被告甲○於前案中已自白犯罪，僅爭執不知特拉嗎竇為第三級毒品，此有上開高等法院刑事判決1 份在卷可佐，則縱證人戊○○為該案之證人，亦係對於被告甲○已坦承之販賣藥劑之案情為證述，對被告甲○是否成立犯行，並無重大影響，參以被告丙○○亦曾於該案中作證，此據證人丙○○於本院審理中證述明白（本院卷一第180 頁），然被告甲○未因此產生嫌隙，仍繼續僱傭被告丙○○任職於俊安藥局，亦足信證人戊○○不致因前案作證之情而與被告甲○結下仇怨，證人戊○○亦於本院審理中證述；

伊與被告甲○確實平日並無糾紛等語（本院卷一第94頁），故被告甲○辯稱：證人戊○○於前案檢舉伊，衡情，伊不可能再賣所謂的「解藥」給證人戊○○云云，尚難遽信。

（八）被告甲○另辯稱：警方查獲之物品中不含第三級毒品特拉嗎竇云云，然本案扣案編號20之黃色液體針劑28瓶、編號22號黃色液體針劑2 瓶、編號26號之黃色液體針筒3 支等物，經先後送行政院衛生署管制藥品管理局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，均檢出含第三級毒品特拉嗎竇，有行政院衛生署管制藥品管理局檢管字第0960009045號、憲兵司令部刑事鑑識中心98年5 月4 日，憲直刑鑑字第09800071 0號鑑定書1 份在卷可參（上開偵查卷第153-154 頁、本院卷一第158 頁），足認被告甲○上開辯詞顯不可採。

又關於證人戊○○前於96年2 月1 日向被告2 人購買之注射針劑2 支，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗後，認含特拉嗎竇、氯二氮平、去甲西泮、苯巴比妥，然經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，則僅驗出特拉嗎竇、去甲西泮、苯巴比妥，未驗出氯二氮平；

另證人戊○○於96年4 月2 日向被告2 人購買之針劑1 罐，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗後，認含特拉嗎竇，然經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，則驗出特拉嗎竇、去甲西泮，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960001454號、第0000000000號鑑定書及上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各1 份在卷可佐（上開偵查卷第70、72頁、本院卷一第158 頁），上開二單位之鑑定結果雖有部分歧異，惟上開二單位均為具備公信力之鑑定單位，且或係因上開針劑液體成分分佈不均勻，致2 單位取樣鑑定之液體檢體成分有些許不同造成鑑定結果不同，實難僅據此認上開2 鑑定書有何重大違誤不可採之處，惟應以較有利於被告之方式，認定上開證人戊○○前於96年2 月1 日向被告2 人購買之注射針劑2支，僅含特拉嗎竇、去甲西泮、苯巴比妥，而證人戊○○於96年4 月2 日向被告2 人購買之針劑1 罐，僅含特拉嗎竇，併此敘明。

（九）本案雖因被告甲○矢口否認販賣毒品犯行，致無從得知被告甲○購入第三級、第四級毒品之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告甲○、丙○○獲利為何。

然販賣第三級毒品，可處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且特拉嗎竇等毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且苟無利可圖，被告甲○、丙○○應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

故被告甲○、丙○○本案販賣第三級、第四級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

（十）綜上，足認被告甲○確有混合第三級、第四級毒品，而以一定配比，製造成所謂「解藥」之針劑偽藥、粉劑偽藥，並與被告丙○○分別於上揭時地，販賣予證人戊○○之犯行，被告甲○、丙○○上開辯詞，均不可採。

本案事證明確告2 人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、被告甲○於製造偽藥之行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。

修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。

但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」。

準此，本件被告甲○所犯違反毒品危害防制條例、藥事法等罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。

而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、96年第8 次刑事庭會議決議參照）。

經查：

（一）關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。

就本件被告甲○所成立共同正犯參與類型，因被告甲○係直接從事構成要件犯罪事實之行為，則適用新舊刑法結果並無二致，故無新舊法比較之適用。

（二）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金刑為1 銀元以上」，換算為新臺幣，僅為新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款則將罰金刑規定為「新台幣1 千元以上，並以百元計算之」。

新舊法比較結果，以修正前之規定對被告甲○較為有利。

（三）關於定執行刑部分，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

新舊法比較結果，以修正前刑法較有利於被告甲○。

（四）綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，以修正前刑法規定較有利於被告甲○，自應適用之。

三、按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用；

又按刑罰法規之基本刑罰法條雖有明確規定，然作為其刑罰條件之構成要件一部或全部委之於同一法律中之其他條項、其他法律或行政命令，而其本身留有應加補充之空白者，謂之空白刑罰法規，亦稱空白刑法。

又空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，仍應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，最高法院97年度臺上字第4022號、94年度臺上字第771 號判決要旨可資參照。

經查，行政院於96年5 月11日以院臺法字第0960018693公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬於附表三之第三級毒品「特拉嗎竇」改列為附表四之第四級毒品，另於96年2 月16日以院臺衛字第0960004264號公告特拉嗎竇由第三級管制藥品改列為第四級管制藥品，有上揭公告、藥師週刊電子報各1 份在卷可參（上開偵查卷第197頁、第200 頁），此均為行政上因應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例、藥事法行為，應無刑法第2條第1項之適用。

四、被告甲○未經衛生主管機關核准，擅自以上揭第三級毒品、第四級毒品，依一定比例加以混合調製成針劑，供施用毒品者解癮，其屬藥事法規定之「製造」行為無訛。

故核被告甲○所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪（2 罪）；

被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪。

被告甲○與丙○○就上開販賣第三、四級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○、丙○○於96年2 月1 日及4 月2 日，分以一販賣藥劑、藥粉行為，違反毒品危害防制條例第4條第3項、第4項二罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，分別從一重論以共同販賣第三級毒品罪。

被告甲○所犯上開3 罪、被告丙○○所犯上開2 罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

爰審酌被告甲○前因連續販賣含第三級、第四級之藥劑偽藥、藥粉偽藥，經臺灣高等法院判處有期徒刑6 年（現正上訴最高法院），竟仍不知悔改，其本身並非專業戒毒機構，仍再次製造含第三級毒品、第四級毒品之針劑、藥粉，並與被告丙○○共同販賣予被害人戊○○，對其身體健康危害甚鉅，顯不可取，兼衡被告2 人犯罪動機、被告甲○為大學畢業之智識程度、被告丙○○為國中畢業之智識程度，及被告2 人於犯罪後均未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○依修正前行法第51條第5款規定，就被告丙○○依刑法第51條第5款規定分別定其等應執行之刑。

五、被告甲○、丙○○於96年2 月1 日以每支針劑100 元價格販賣2 支針劑予證人戊○○，另於95年4 月2 日分以2,000 元及250 元販賣針劑1 罐、藥粉1 包，分據證人戊○○於偵查及本院審理中證述在卷（上開偵查卷第190 頁、本院卷一第95頁），被告丙○○於警詢中亦供稱：藥劑價格為1cc100元，藥粉則為1 包250 元等語在卷（上開偵查卷第52頁），參以證人戊○○於95年4 月2 日購買之針劑1 罐含瓶毛重為25.982公克，有上開鑑定書1 份在卷可佐，若以液體1cc100元計算，價值應在2,000 元左右，故堪信證人戊○○上開證述之購買價格應屬可採，足認被告甲○、丙○○於96年2 月1日之犯行所得為200 元，另於96年4 月2 日之犯行所得為2,250 元，上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其等財產連帶抵償之。

又扣案如附表編號一所示之黃色透明液體針劑2 支（各含1.2 毫升及0.8 毫升），內含第三級毒品特拉嗎竇、第四級毒品去甲西泮（即原安定）、苯巴比妥成分；

扣案附表編號二之黃色液體針劑1 罐（毛重25.982公克，取樣2.126 公克鑑驗用罄，剩餘毛重23.856公克），含第三級毒品特拉嗎竇；

另扣案附表編號三之藥粉1 包（毛重5.996 公克，取樣0.027 公克鑑驗用罄，剩餘毛重5.969 公克），亦含第三級毒品特拉嗎竇、第四級毒品苯巴比妥、氯二氮平等成分，業已認定如前，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之違禁物，均係被告甲○製造偽藥後，販賣予證人戊○○之物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收，至包裝上開毒品藥劑、藥粉之針筒2 支、玻璃罐1 個、紙張1 張，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，上開毒品既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。

至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

另警方於96年8 月7 日前往俊安藥局查獲之附表所示藥品，雖足認係被告甲○所有之物，然本案被告甲○製造偽藥之時間為96年4 月24日至同年5 月11日間某日，距離上開搜索時間已逾1年，另被告甲○與丙○○販賣第三級毒品犯行，分為96年2月1 日、4 月2 日，與上揭搜索時間相隔亦已逾6 月、4 月，顯難認附件所示查獲藥品與被告甲○、丙○○上開已逾4月前之犯行間有何關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第19條第1項，藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林常智到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
刑事第二十一庭審判長 法 官 陳信旗
法 官 許映鈞
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│品名      │數量        │ 內含毒品           │
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│    │          │2支         │第三級毒品特拉嗎竇  │
│一  │黃色液體針│（各為1.2 毫│、第四級毒品去甲西  │
│    │劑（含針筒│升及0.8 毫升│泮（即原安定）、苯  │
│    │）        │）          │巴比妥              │
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│    │黃色液體針│1罐         │第三級毒品特拉嗎竇  │
│二  │劑（含玻璃│（驗餘毛重  │                    │
│    │瓶）      │23.856公克）│                    │
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│    │藥粉（含紙│1 包（驗餘毛│第三級毒品特拉嗎竇、│
│三  │張）      │重5.969 公克│第四級毒品苯巴比妥、│
│    │          │）          │氯二氮平            │
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附件：警方於96年8月7日查獲物品
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 │編號│品名                │數量    │
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 │1   │白色長型錠          │1800顆  │
 │    │（標示：STILNOX）   │        │
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 │2   │黃色長型錠          │1500顆  │
 │    │（標示：STILNOX）   │        │
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 │3   │白色橢圓型錠        │3600顆  │
 │    │（標示：UPJOHN27）  │        │
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 │4   │白色圓型錠          │600顆   │
 │    │（標示：ROCHE②）   │        │
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 │5   │橘色圓型錠          │1500顆  │
 │    │（標示：我睡眠）    │        │
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 │6   │白色圓型錠          │900顆   │
 │    │（中間一字刻痕）    │        │
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 │7   │白色圓型錠          │1750顆  │
 │    │（標示：滅咳康複合）│        │
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 │8   │白色圓型錠          │150顆   │
 │    │（中間十字刻痕）    │        │
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 │9   │橘色圓型錠          │30顆    │
 │    │（中間標示5）       │        │
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 │10  │黃色圓型錠          │900顆   │
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 │11  │粉紅色橢圓型錠      │450顆   │
 │    │（標示：xanax）     │        │
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 │12  │白色橢圓型錠        │550顆   │
 │    │（中間一字刻痕）    │        │
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 │13  │橘色圓型錠          │2顆     │
 │    │（標示：樂白爾）    │        │
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 │14  │12粒粉紅色藥包      │16包    │
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 │15  │16粒粉紅色藥包      │14包    │
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 │16  │6粒白色藥包         │90包    │
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 │17  │8粒粉紅色藥包       │50包    │
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 │18  │10粒粉紅色藥包      │34包    │
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 │19  │白色針劑            │15瓶    │
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 │20  │茶色針劑            │28瓶    │
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 │21  │白色透明針劑        │5瓶     │
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 │22  │淡黃色針劑          │2瓶     │
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 │23  │大小空瓶            │17個    │
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 │24  │ 淡黃色藥品         │1包     │
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 │25  │空針筒              │1支     │
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 │26  │茶色注射針筒        │6支     │
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 │27  │白色透明注射針筒    │6支     │
 ├──┼──────────┼────┤
 │28  │針劑注射針筒販賣包裝│ 4個    │
 │    │袋                  │        │
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